在过往观念中，根据13年《关于防范比特币风险的通知》和17年《关于防范代币发行融资风险的公告》， 比特币等虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性， 不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。因此，只吸收虚拟货币的虚拟货币“银行”或“投资理财平台”可逃出非法吸收公众存款罪的射程。退一步讲，也 只有USDT等锚定法定货币的稳定币，才有较大的 可能被认定为货币或资金。
?然而，在去年底的一个真实案例中【(2020)浙0329刑初136号】，这一“金科玉律”被打破了。
案情简介
（一）事实一：“通证银行”项目
2019年，高某等人利用境外服务器设立“通证银行”投资平台，对外宣称可存储主流“虚拟货币”理财，承诺随存随取，不设锁仓，以日息千分之一至千分之八的高额回报等静态收益模式向公众吸收比特币、以太坊等虚拟货币。同年6月，该平台虚拟货币无法提取。同年7月，该平台将储户的主流货币强制转化成TB资产。此后，该平台关闭，无法登陆。
检察日报：应从五个方面解决区块链证据真实性审查的双重困境:1月20日，检察日报刊文“司法区块链证据真实性审查”。文章表示，鉴于区块链证据真实性审查面临的规则与司法实践层面的双重困境，应当从以下五个方面予以解决。一是对于司法联盟链存证和普通区块链存证采用不同的审查方式，二是区分“入链前”与“入链后”两个阶段对证据真实性分别审查，三是明确区块链技术有效应用的审查方法，四是建立区块链证据真实性推定规则，五是构建完善的司法区块链证据真实性证明机制。[2021/1/20 16:34:07]
被告人林某等人以“通证银行”平台为依托，以 投资该平台可持币生息、推荐投资人可获得返利等高额回报为诱饵，在多地召开推介会、宣讲会等方式进行宣传、分享投资理财经验，并通过微信推广， 鼓励社会公众将虚拟货币存入“通证银行”。根据目前报案人员统计，经林某等人宣传， 共吸收59人虚拟货币价值达人民币1500万元以上。经链上资产追踪调查分析发现，价值人民币673.659万元的虚拟货币充值到林某的钱包地址中。
BTC、USDT以及ETH在真实交易量中占比高达90%:Massari数据显示，目前在前十大加密货币资产中，比特币、USDT以及以太坊在真实交易量中占比高达90%，而一年前这一比例仅为75%。图表中显示的数据表明比特币和以太坊的交易量最近保持稳定，但USDT在交易量中所占的份额一直在快速上升。
此前消息，The Block数据显示，稳定币总发行量达到104亿美元的历史新高，首次超过100亿美元，相较于今年2月同比增长79%左右，Tether仍以85.1%、88亿美元总发行量的市场占比排名第一，USDC以7.2%的占比排名第二。[2020/5/14]
?（二）事实二：DGU、BAC项目
2017年至2018年期间，被告人林某经他人介绍参与ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，未经有关部门依法批准，以帮助他人投资理财为由， 通过“口口相传”的方式向他人介绍ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，以高额回报为诱饵，诱使多位被害人投入资金合计约人民币500万元。
动态 | 新加坡WBF交易所全球真实注册用户突破300万:2020年2月3日，新加坡 WBF 交易所全球真实注册用户突破300万，同期日活最高超过16万。据了解，自成立来，WBF立足长期，吸引了技术、金融、运营等领域的专业人才，并搭建人才培养体系，为行业长期正向发展注入活力。
2020年，WBF 将围绕“现货+矿池+合约”发展战略，构筑以 “现货、理财、合约、杠杆、借贷、期权”等为主的全产品线阵营。
WBF 将从“科技公司”进化为“金融科技”公司，以“现货”为基石，不断推出金融衍生品，致力于打造全球币种最全、注册用户最多、客户体验最好、技术架构最稳定和最安全的数字金融服务平台。[2020/2/6]
?（三）判决结果
被告人林某未经有关部门依法批准，以投资虚拟货币为名，以高额回报为诱饵向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大。其 行为已构成非法吸收公众存款罪。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，犯非法吸收公众存款罪，判处 有期徒刑五年六个月，并处罚金15万元。
声音 | 全国人大常委会委员杨震：电子档案应采用区块链等技术确保信息真实性:据新京报消息，10月25日，在本次全国人大常委会分组审议档案法修订草案时，全国人大常委会委员杨震表示，电子档案管理方便，可以长久保存，查阅也十分便捷，但是为什么很多地方没有把电子档案当作一个主要手段？可能是担心它容易造假，所以建议增加一条‘电子档案应采用信息安全技术，比如水印、区块链等保证电子档案信息的真实性、一致性、完整性和不可篡改性’，确保电子档案不出现任何问题，因为电子档案和实物档案完全是等价的。[2019/10/26]
比特币→资金←存款：一段双向的奔跑 ? ??
如果单从文义出发，林某因吸收比特币等虚拟货币构成非法吸收公众存款罪，是 将比特币等虚拟货币直接等同为了“存款”，看似超出了一般国民的认知。但其实，结合非法吸收公众存款罪中“存款”含义的嬗变过程，以及比特币等主流虚拟货币成为支付结算工具的趋势，法院作出这样的认定并不难理解。
京东金融研究院院长孟昭莉：未来一年区块链很可能迎来泡沫的破灭 真实价值开始浮现:京东金融研究院院长孟昭莉认为，近期出现的ICO“空气币”、区块链宠物等热潮，反映出区块链仍然停留在“炒概念”阶段。大家应该警惕各种假借区块链名义的局，让这个本该产生更大价值的技术本身成为牺牲品。未来一年区块链很可能迎来泡沫的破灭、真实价值开始浮现的过程，同时也会在2-3年内迎来在商业领域的规模应用。孟昭莉认为，在可靠的企业，区块链应用的东西还是有它发展的理由的。可能现在有很多人其实是分不太清楚区块链和数字货币之间的关联，数字货币里面的各种欺诈还是非常非常多。“区块链不等于币圈。技术是中性的，关键看应用的领域和场景。”[2018/4/9]
?（一）存款→资金
1995年，民间融资借贷已经兴起，从银行分流了大量的用户储蓄。众所周知，存款业务是银行的“生命线”。因此， 为了保护商业银行吸取存款的专营性，全国人大出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，于第7条新设非法吸收公众存款罪。
1998年，我国各类非法集资活动已经层出不穷，因此国务院出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“非法吸收公众存款”列为“非法金融业务活动”的同时，第一次对其概念进行了规定，即“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”从此， 非法吸收公众存款罪的对象就从“存款”变为了“资金”。2010年最高法关于非法集资的司法解释、今年的《防范和处置非法集资条例》均沿用了“资金”的说法。在“资金”说法的加持下， 非法吸收公众存款罪一度被认为是“口袋罪”。
为了限制从存款到资金这一扩张解释的限度，学者们往往在“存款”的定义上做文章，提出了“信贷资金说”“潜在存款说”“活期存款说”等。这些定义或宽或窄，但都有一条共识：即 存款必须跟商业银行的业务具有一定的联系，无论是已经成为业务一部分，还是潜在里有可能成为业务一部分。依学者们的视角， 比特币等虚拟货币现阶段不可能成为我国银行业务的一部分，也就 不能成为非法吸收公众存款罪的对象。
?（二）比特币→资金
学者们的观点不能取代实务中法官的判断。如上所述， 否定比特币货币属性的只是一份部门规章。非法吸收公众存款罪的对象在多份规范性文件中明确为“资金”，而没有规范性文件针对“资金”作出专门定义。那么，只要虚拟货币符合资金的相关特征，就有可能被实务中的法官认定为是资金。
事实上，比特币等虚拟货币确实凝聚着民众的实物投资，能在二级市场与法币和其他虚拟币进行普遍的交换，同时也有越来越多的国家和商业机构以不同方式承认其为支付工具。例如，美国SEC在 豪威测试中认为投资者支付的虚拟货币也属于“金钱”范畴；英国FCA发布《加密货币资产指南》，认可比特币、莱特币等交易型通证可用于商品和服务的买卖，无需经过银行等等。一言以蔽之，比特币等虚拟货币的资金属性或者准货币属性已如房间里的大象，法官对其作出“资金”的认定并不生硬。
昙花一现还是会有类案效应？
根据团队目前的检索，将吸收比特币的行为直接定性为吸收公众存款的，该案尚是孤例。我国虽然不是判例法国家，但也不能排除接下来形成类案效应的可能。尽管如此，仍有以下三个问题需要进一步考量。
（一）数额认定问题
非法吸收公众存款的不同数额决定了其刑罚档次。由于资金一般都具有稳定性，因此如果吸收的是外币或者是稳定币，在换算成人民币计算数额时不会有什么问题。然而，对于比特币等波动币来说，其在一段时期里价值变动幅度大，被害人购买时的波动币价格和案发时的波动币价格可能天差地别，对其 数额认定的不同方式很有可能导致“类案不同判”。
（二）追缴问题
根据2014年最高法、最高检、部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。然而，比特币等虚拟货币由于其数据化的特性，通过保管私钥就可保有完全的所有权，托管的电子钱包等也很有可能远在海外，这 对传统的查封、扣押、冻结等追缴手段提出了技术上的高要求。
（三）罪刑适应问题
该案判决于去年，彼时刑法修正案十一尚未出台，故虽然被告人吸收了1500万人民币价值的虚拟货币，但仍在3到10年有期徒刑的幅度内量刑。修正案出台以后， 非法吸收公众存款罪多设立了“数额特别巨大”的档次，将在 10年以上有期徒刑的幅度内量刑。虽然数额多少为“特别巨大”尚待官方解释，但考虑到币圈的吞吐量，恐怕并不难达到。如此，非法吸收公众存款罪“有望”成为币圈又一个容易被判处十年以上有期徒刑的重刑，这其中的刑罚处置与过去的类案（非法经营等）如何协调，也是需要考虑的问题。
写在最后
由于我国尚没有以法律形式对虚拟货币作出定性并进行相应的分类监管，虚拟货币在个案如何定性仍赖法官的自由裁量。因此，我们建议 只吸收虚拟货币的类金融平台 莫以两份部门规章为“免死金牌”，仍须 认真评估平台非法集资的有关 风险，踏踏实实 做好非法集资相关的 合规工作。
以上就是今天的分享，感恩读者！
PS：BTC在刑法上的性质，有商品说、数据说、资金说等观点，我国并非判例法国家，此判决书不能代表全部办案机关的倾向和态度，请读者咨询法律专业人士后斟酌！
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