HOT:继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”?

依据2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》可知,目前我国法律制度上否认了虚拟货币的货币属性,将虚拟货币定义为虚拟商品,但对于虚拟货币由谁监管,监管规则是什么,尚无明确的法律依据,学术界和司法实务中对相关问题也存在颇多争议,因而本文中笔者仅从法律视角来探讨所涉相关问题,仅与读者交流。

作者:北京盈科(上海)律师事务所 刘磊律师

5月18日三大协会发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》后,国务院和地方监管部门先后发布了一系列打击虚拟货币“挖矿”的政策,经过梳理近期发布的行政监管政策如下:

2021.05.21

国务院金融稳定发展委员会

刘鹤副总理主持召开国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议要求“坚决防控金融风险,打击比特币挖矿和交易行为,坚决防范个体风险向社会领域传递”。

1475:继续参加Slingshot第二阶段比赛,参与Filecoin生态的建设:Slingshot第一阶段已落下帷幕,Filecoin官方成员在Slack上表示:第二阶段比赛将于11月11日开放注册。第2阶段只能存储经过整理的数据集,而存储的这些数据集必须是世界上任何人都可以访问和浏览的。这将推动filcion生态应用的进一步落地。

在Slingshot第一阶段获得了较好名次的矿业巨头1475表示:Slingshot第一阶段不是我们的终点,我们将继续参加第二阶段的比赛。我们看重的不是排名,而是为存储客户提供可操作化的平台,吸引更多的存储订单,为整个Filecoin生态的发展作出贡献。[2020/11/3 11:30:48]

2021.05.25

内蒙古自治区发展和改革委员会

内蒙古自治区发改委发布《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施(征求意见稿)》,明确对不同主体参与虚拟货币“挖矿”行为的处理方式及处罚依据,但是对正常的虚拟货币交易行为没有作出禁止性或惩罚性规定,毋庸置疑如果利用虚拟货币实施违法犯罪行为则必然会被依法严厉打击。

BTC日内或继续沿7400美元上方整理,需防范小级别极端波动引发的风险:根据OKEx现货显示,BTC暂报7551美元(0.29%)。

昨日BTC多头再次测试7700美元上方阻力区失败,币价在十几分钟内回落至7500美元附近,日内处于整理态势。OKEx分析师Neo认为,昨夜23点(HKT)单小时的插针形态再次直观的给出了目前多空双方在场内力量对比。一般说来,在盘整走势中,向下插针形态一般属主力资金诱多吸筹的行为体现,投资人也可一定程度上判断出主力暂时不具备足够上破的能量,因此将持续反复的在窄幅震荡走势中制造虚假突破形态进行吸筹操作。从1小时级别图表来看,本阶段整理行情或持续运行于7400~7700美元区间,鉴于7800美元上方是成交密集区,走势若想上破恐需时日,若本周前半段币价能够持续获7400美元支撑,存在走势于周末时段再次测试并突破上方阻力的可能性。反之若走势有效跌破7400美元并在7300美元附近获支撑,或意味着多头仍需更多筹码来启动大级别突破。

从日线级别的成交量角度看,多空双方力量还未出现明显差距且都维持在低位,自三月中旬瀑布行情过后,市场始终处于价涨量缩的形态,一旦7800美元附近阻力久攻不破,或存在大级别回调风险。[2020/4/26]

2021.06.02

声音 | Kraken业务发展总监:受传统金融结构性风险等因素影响,比特币将继续上涨:加密货币交易所Kraken业务发展总监Dan Held近日发推总结了比特币投资者应该持有而不是出售比特币资产的几个原因。他认为全球央行比以往任何时候印的钞票都要多,而全球债务占GDP的比例达到有记录以来的最高水平(和平时期),当前金融体系结构性风险尚未化解。这意味着比特币价格已经完全做好了继续增长的准备。[2019/10/31]

国家能源局四川监管办公室

国家能源局四川监管办公室发布《关于召开虚拟货币“挖矿”有关情况调研座谈会的通知》,根据国家能源局的要求,召开座谈会充分了解四川虚拟货币“挖矿”相关情况。

2021.06.09

青海省工业和信息化厅/新疆昌吉回族自治州发展和改革委员会

声音 | 藤卷健史:将继续致力解决加密货币税制问题:据Coinpost消息,3月7日,藤卷健史在推特上宣布其已就任日本财政委员会理事,并将继续致力解决加密货币税制问题,其将出席3月8日的“参议院网络审议”会议,并对日本首相安倍晋三和财务大臣麻生太郎就所得税法提出疑问。[2019/3/8]

网络流传青海省工业和信息化厅发布《关于全面关停虚拟货币“挖矿”项目的通知》要求全面关停虚拟货币“挖矿”项目;同日,网络流传新疆昌吉回族自治州发改委发布《关于立即对虚拟货币“挖矿”行为企业进行清理整顿的通知》,要求当天14时前全部清理整顿从事虚拟货币“挖矿”行为的企业。

2021.06.11

云南省能源局

网络流传《云南省能源局关于进一步加强比特币挖矿企业用电管理的通知》,要求6月底尽快完成比特币挖矿企业用电清理整顿工作。

声音 | 平安首席财务执行官:将继续借助区块链等核心技术提升公司竞争力:据金融时报消息,平安集团首席财务执行官姚波近日表示:“我们将持续深化公司‘金融+科技’、探索‘金融+生态’的战略规划。在核心金融业务领域,借助人工智能、区块链、云、大数据和安全等五大核心技术,持续提升效率,降低成本,改善体验,强化风控,不断提升竞争力,在提升公司价值的同时,为股东、客户、员工和社会创造长期稳定的价值回报。”[2018/10/17]

2021.06.18

四川省发展和改革委员会/四川省能源局

网络流传《四川省发改委、四川能源局正式下发<关于清理关停虚拟货币挖矿项目的通知>》,要求6月20日前完成甄别清理关停已上报的26个疑似虚拟货币“挖矿”项目、发电企业立即停止向虚拟货币挖矿项目供电、各市(州)严禁以各类名义批复虚拟货币挖矿项目等。

至此,内蒙古、四川、新疆、青海、云南这几个国内最大的虚拟货币“矿场”集中地的监管机构逐步开始打击虚拟货币“矿场”“挖矿”行为。对于上述网络流传的相关通知,通过检索,相关监管机构官方网站并未刊载!但这并不意味着各地方监管机构打击虚拟货币“挖矿”的消息只是捕风捉影,各地全面清理整顿虚拟货币“矿场”只是时间问题。那么继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”导致刑事风险呢?

《刑法》第225条:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,......:

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

如虚拟货币“挖矿”行为被认定为《反不正当竞争法》规定的“经营行为”,那么“挖矿”是否属于《刑法》第225条第四款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢?笔者以为,“挖矿”不应当被纳入上述刑法条文进行规制,理由如下:

第一、结合《刑法》第225条第(一)、(二)、(三)项的规定,该三项规定明确列举的“非法经营行为”是指法律、行政法规明确规定的需要监管部门“特别许可”才可以开展经营的行业领域(例如专卖、进出口、金融、矿产资源等行业),不包括“一般许可”的行业领域,那么根据同类解释规则,可以纳入第(四)项进行规制的也应当是法律、行政法规规定其他“特别许可”行业或禁止经营行业。而虚拟货币“挖矿”行为当前并未被我国法律、行政法规明确禁止,所以“挖矿”不应归属为“非法经营行为”。

第二、《刑法》分则每个条文所设定的每一个罪名均以保护“特定权益”为目的(亦称为该条文所要保护的特定“法益”),即只有当某一个行为侵害了该条文所要保护的“法益”时,该危害行为才会以相应罪名被制裁,否则即违反了“罪刑法定原则”,不符合依法治国之法治精神,而虚拟货币“挖矿”行为本身并未侵害任何法益,不能因为违法犯罪分子利用虚拟货币实施违法犯罪行为,就追溯制裁上游的“挖矿”行为,就好比,不能因为他人用刀sha人,你就打击生产刀的厂家吧?

第三、除《刑法》第225条明确列举的构成非法经营罪的非法经营行为外,最高人民法院发布了其他非法经营行为以非法经营罪定罪处罚的相关司法解释,而对虚拟货币“挖矿”行为并未出台司法解释定性为非法经营罪。虚拟货币“挖矿”行为可能会违反行政管理相关规定,但结合我国虚拟货币“挖矿”市场现状,“挖矿”者不具有认识到其行为构成非法经营罪的可能性,因为虚拟货币“矿场”“挖矿”早就是众所周知的事实,大量“矿场”集中存在于内蒙古、四川等地,因此,不能因为行政监管的转变,就以非法经营罪打击“挖矿”者。

笔者以为,刑法具有谦抑性,刑法的目的不单单是为了惩罚犯罪,更重要的是发挥良好的教育引导作用,以此预防犯罪,保障人权。

如将继续“挖矿”行为界定为“非法经营罪”,在事实上有违刑法创设目的,但是,依据目前我国出台的强监管政策来看,打击虚拟货币“挖矿”已成既定事实,继续“挖矿”可能因违反行政管理规定受到行政处罚,尽管笔者认为不应以非法经营罪定罪处罚,但这并不意味着“挖矿”根本不会涉嫌犯罪,例如盗窃电力用于虚拟货币“挖矿”则可能构成盗窃罪。此外,利用虚拟货币交易实施违法犯罪活动一直以来都是行政、司法机关重点打击的对象。

高层指示要求打击虚拟货币“挖矿”和交易,必然会对该领域的执法和司法产生深刻影响。各虚拟货币“矿场”集中地监管部门也必然会出台相关的监管政策依法清理整顿虚拟货币“矿场”,但就目前已公布的政策征求意见稿或者网络流传的政策信息来看,“个人挖矿”并不属于行政监管的对象,待后续相关政策正式发布后我们将作进一步解读!

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