本文来自公众号肖飒lawyer,作者:肖飒。
面对可能即将到来的监管风暴,一些游走在刑法边缘的虚拟货币从业机构开始打起了把相关业务转移到海外的主意,认为只要业务远离,主要人员有一张外国绿卡,就一定可以躲开中国法律的监管,甚至认为即使自己涉嫌犯罪,中国刑法也不过是“鞭长莫及”。
确实,区块链纠纷、犯罪由于其隐藏性、突发性、跨区域性等特点,不论是对我国传统的民事管辖,还是刑事管辖都提出了挑战。但是,这并不意味着从业机构把业务转移到海外就可高枕无忧,特别是在相关业务涉嫌犯罪的情况下。
报告:美国的加密货币交易商能够轻松绕过海外衍生品平台的封锁:《华尔街日报》周五援引数据公司Inca Digital的研究报告称,美国的加密货币交易商正在绕过那些旨在阻止他们使用FTX和Binance等离岸交易所的措施。总部设在美国的交易者能够使用旨在掩盖他们所在国家的虚拟私人网络,或者他们干脆谎称自己来自哪里。这项研究是通过扫描推特上关于成功交易等的欢呼雀跃的推文进行的。(coindesk)[2021/7/30 1:25:28]
一、四大管辖原则
管辖是一国主权的象征,其一开始就向着尽可能周延、进取的方向进行设计。我国刑法在第6条至第9条规定了属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖四个原则。
声音 | 人民日报海外版:2019年区块链等关键词火遍中国互联网:1月1日,人民日报海外版刊文“2019五大关键词火遍中国互联网”。文章表示,关键词二为“区块链”。文章称,2019年是区块链迎来转机之年。2019年10月,总书记在中央局第十八次集体学习时强调,要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口,明确主攻方向,加大投入力度,着力攻克一批关键核心技术,加快推动区块链技术和产业创新发展。这股春风使区块链备受各界关注。据不完全统计,截至2019年12月初,国家层面共计出台40余部区块链相关指导政策,内容涉及食品安全、贸易、交通、政务管理等方面。[2020/1/1]
属地管辖考察“犯罪地”,只要犯罪地在我国的,我国司法机关即可管辖。
动态 | 韩国区块链海外汇款公司Moin申请监管沙箱许可受阻,似与加密业务有关:据Cryptonews消息,韩国海外汇款公司Moin原本希望率先获得政府批准,以在政府于2018年启动的区块链沙箱项目中开展业务。Moin通过Stellar区块链协议以及XRP等加密货币来处理海外汇款。 今年1月,Moin就已经向负责监督沙箱的科学技术情报通信部提交了申请。但时至今日仍为通过。7月11日,该部门和一个特别外部委员会举行了会议,官员透露,他们在“是否批准Moin的申请”上仍然存在分歧。该官员还指出,在就此事作出最终决定之前,各部委仍需要咨询其他政府部门。 事实证明,该公司将加密货币作为其商业模式的一部分是一个无法逾越的障碍。沙盒运营者最初承诺在两个月内对公司的沙盒申请做出决定。据悉,数十家比Moin晚申请监管沙箱许可证的公司已经获得批准。[2019/7/13]
属人管辖考察犯罪嫌疑人的身份,只要犯罪嫌疑人是中国公民的,即使是在域外犯罪也应受管辖。
人民日报海外版:拟将ICO纳入监管范畴:据人民日报海外版报道,目前ICO募资火热,台部门倾向将其纳入监管。台“法务部长”邱太三近期表示,已邀集“金管会”“内政部”“央行”“警政署”“调查局”等单位协商,为强化防制工作,研议将比特币等虚拟货币纳入管理,预计在今年11月APG召开前完成相关工作。[2018/6/19]
保护管辖考察域外犯罪对我国法益的影响,犯罪嫌疑人在域外对我国或我国公民犯罪,应判处三年以上徒刑,且在犯罪地也构成犯罪的,我国刑法也可管辖。
普遍管辖则是各国携手打击一些有具有共识的国际犯罪,即针对中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,即使犯罪过程本身与中国八竿子打不着,中国司法机关仍可管辖。
二、属地管辖:避不开的紧箍咒
那么,如果机构在任何虚拟货币业务都合法的地方开展业务,且实控人本人也拿着外国身份,是不是就一定能跳出中国刑法的管辖呢?事实也并非如此,如果相关业务触及我国刑法,则凭借“犯罪地”的扩大解释,我国刑法也可依据属地管辖对其规制。
什么是“犯罪地”?根据《刑法》第6条和《刑事诉讼法解释》第2条第1款规定,犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。
特别需要注意的是,区块链、虚拟货币相关业务往往是通过计算机网络来展开的。我国《刑事诉讼法解释》第2条第2款针对主要利用计算机网络实施的犯罪,将“犯罪地”的概念作了扩大解释,包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地,网络服务提供者所在地,被侵害的信息网络系统及其管理者所在地,犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地,以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。可见,即使从业机构主体、业务转移到在外国,但只要其市场主体有中国人,且中国人的财产遭受损失,则我国就可以是“被害人使用的信息网络系统所在地”、“被害人被侵害时所在地”或“被害人财产遭受损失地”等,我国司法机关仍可对从业机构的犯罪行为进行管辖。
举个类似的例子,如果一个外国人在一个合法的国家开设线下,那即使有我国公民过去游玩,我国刑法也无法凭借属地管辖原则或保护管辖原则进行管辖。但是,如果他开设的是一家线上,且受众有中国公民,则依托互联网的触角,我国境内的相关地点也可以成为“犯罪地”,我国刑法就可直接依据属地管辖原则来进行规制。当然,具体如何将其归案,还要考虑国际刑事司法协助的具体情况,是否真能对其定罪处罚,又要考虑嫌疑人是否明知受众有中国公民等情况,本文不作展开。
三、“幸福的烦恼”
事实上,包括区块链业务犯罪在内,针对利用计算机网络进行的相关犯罪,我国刑事管辖的“连结点”并非太少,而是“太多”,特别是涉及非法集资类的涉众案件,往往会出现一大片的“被害人被侵害时所在地”、“被害人使用的信息网络系统所在地”或“被害人财产遭受损失地”,这在实践中就容易出现要么争相管辖,各地司法机关都想管,要么互相推诿都不想管的管辖矛盾。
对此,我们认为,应当充分发挥“指定管辖”制度的作用,遇有管辖矛盾的情况应当及时报告,由上级司法机关进行沟通确定管辖。再或者确立某些地点的优先管辖地位,如“实际危害地”等,以提高司法效率,并公平公正地解决区块链犯罪案件的管辖矛盾。
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