编者按：本文来自肖飒lawyer，作者：郭谭浩肖飒，Odaily星球日报经授权转载。本想买币赚一笔，但不想发币方竟成了组织，涉嫌违法、犯罪；参与资金都将面临收缴。这时，买币款能否追回，就成了买币人最关心的问题。成立组织领导活动罪，活动的上下层之间通常成立共犯关系；所募币款通常全部认定为违法所得。被加入后又推荐他人加入并因此获得代币、返现的，所获利得通常也将作为违法所得被追缴。那么被加入组织，是否还能追回自己曾经缴纳的“入门费”？文章脉络：一、追缴不一定没收，可获退赔；二、追缴的范围：成罪范围内的违法所得；三、买币款谁退谁：“违法所得”的计算。
追缴不是没收，可获退赔
《刑法》第64条规定了犯罪违法所得的收缴和退赔：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”而出于认定犯罪数额的需要证据等考虑，实践中，一般会对涉案资金先进行收缴；查清涉案全部金额后再做处置。对于被追缴的违法所得，又有两种出路：“被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”可见，只有违禁品，和供犯罪所用的本人财物才应当没收。而被害人的合法财产，在收缴后应当及时返还。关于收缴后向被害人返还违法所得，在《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中有具体规定。本规定第10条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”随后，同条明确了对追缴财产的损失发还或者赔偿的规则：“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”买币不幸涉及组织、领导活动罪，如果只是最底层的买币者，尚未通过推荐他人加入获得套现，那么买币所用款项，是被害人的合法款项，依据《刑法》第64条和前述规定，应当及时返还；即，按照实际损失予以发还。而行为人推广虚拟币、并由此获取套现、形成层级，已经触犯组织领导活动罪的，其向下线收取的买币款、套现款等财产，则可能认定为违法所得，依法应予收缴。这些款项对于组织、领导活动罪的行为而言是违法所得；但对于下线的买币人来说，这些款项单纯是购买虚拟币被的损失；依据前述规定，仍然应当被返还给作为下线的实际购买人。买币后又推广的人买币的款项，也是前款规定中所述“被害人合法财产”，和造成被害人的“损失”。理由在于：这些买币人在向上线买币，缴纳“入门费”等费用之时，其身份单纯为受害者；由于尚未向下线推广并收取费用，尚未进行共犯行为，尚不能成立共犯。只有在其实行了向下线收取入门费等组织领导活动的行为后，才能认定其加入了上线的共同犯罪。因此，在其加入共同犯罪之前，其被害人身份不容否定；其向上线缴纳的费用，一方面计算为上线的违法所得；一方面也是行为人受到损失的金额。按照前款规定，也应当在对其上线违法所得进行收缴后，按照其实际损失，对其进行返还。即使被认定为组织的中间层，其作为被害人，依然应当有权要求其上层按照对其造成的财产损失，返还相应违法所得。
声音 | 肖飒：区块链技术在民营企业融资增新支持体系建设上将发挥作用:中国银行法学研究会理事肖飒今日发表题为《“民企意见”将如何影响法律市场？》的分析文章。文章中表示，昨天《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（以下简称：“民企意见”）正式公布。“民企意见”中提到“完善民营企业直接融资支持制度”，除了创业板、新三板之外，还提到依法合规前提下，支持“资管产品”“保险资金”通过投资“私募股权基金”等方式积极参与民营企业纾困，意见已经提出方向，具体如何操作，确实需要投融资律师的聪明才智，打通合规渠道，让民营企业放开手脚。同时，肖飒认为当下最火的技术“区块链技术”，除了在数字法币中发挥重大作用，在民营企业融资增新支持体系的建设上，会写下浓墨重彩的一笔。[2019/12/23]
声音 | 肖飒：盗取、取ICO代币是否构成犯罪与币价挂钩:12月20日消息，律师肖飒在其公众号上发表题为“盗取非知名‘虚拟币’，也构成犯罪吗？”的文章，最后得出结论：盗取、取ICO代币，是否构成犯罪，其实直接与币价挂钩，“山寨币”“垃圾币”没有刑法保护的必要，因此，盗取、取这些代币，不应该构成犯罪。如果该虚拟币虽然出身违法行为，但是具有相当的市场价值，则盗取、取行为可能会构成犯罪。[2018/12/20]
追缴的范围：成罪范围内的违法所得
如前所述，我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。买币行为中，构成犯罪的“违法所得”，范围在哪里呢？本条明文规定：构成犯罪的人，其违法所得才应追缴或责令退赔。相反，对于不构成犯罪的人，其所得不能适用本条规定。因此，层级没有达到3层的所得款，其行为并不构成本罪，所得并非前文《刑法》所指违法所得，不适用刑事程序中的追缴制度。可见，涉案财产是否应由刑法规定，通过刑事诉讼程序进行追缴、退赔，取决于行为是否成立组织、领导活动罪。只有成立犯罪的，其违法所得才适用刑法第64条规定的追缴、退赔制度；不成立犯罪的，应当通过其他法律手段追偿损失。需要格外注意的是，组织领导活动罪，不仅处罚最初的发起人，也处罚后来参与活动的人。后来的参与者，在组织中起骨干作用的高级管理人员，也应当认定为组织、领导者，将受到刑罚处罚。行为成立组织、领导活动罪的要件，可以参考之前的分析：《原创|多层次营销离""有多远？》结合负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等方面因素的考虑，向上线支付了“入门费”的受害者，又向下线收取了“入门费”并形成了层级结构，也很可能会被认定为组织、领导者，成立组织、领导活动罪，受到刑事处罚；其违法所得，应通过刑事程序追缴或退赔。
声音 | 肖飒：此次投资者对OKex提供的非法期货交易的指控罪名在中国无法成立:据财新报道，对于此次OKex事件，部分投资者提出该交易所提供非法期货交易的指控，肖飒认为，这一罪名在中国是无法成立的，因为中国《公司法》《证券法》里证券是狭义的“证券”，交易的代币在中国法律内并不会被认可为“证券”（security token），这与美国证券法案里的广义“证券”不同。[2018/9/11]
买币款谁退谁：“违法所得”的计算
根据《刑法》第64条规定，只有“违法所得”才应当被追缴、退赔。违法所得，字面上看，是指通过违法所获取的财物。而最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条规定，涉案财物包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。根据前述规定，违法所得依据产生违法所得的犯罪分为两类：取得利益型的犯罪中的违法所得；如盗窃罪、贪污罪、受贿罪中的盗赃物品、贪贿财产等；经营利益型的犯罪,如高利转贷罪。可见，违法所得不仅包括通过违法犯罪行为获得的财物，也包括这些财物可能发生的天然孳息、法定孳息以及利用该财物而经营所获得的财产性利益。对于前者而言，产生收益的活动本身即是违法的；收益就是违法行为的对象或结果。对于后者而言，产生收益的活动是合法的；只是用以产生收益的本金涉嫌违法。前述两类违法所得产生的方式不同,其追缴的计算方式也不同。对于取得利益型犯罪的违法所得而言，所取得的非法财产本身即是违法所得的数额；而对于经营利益型犯罪的违法所得而言，,则应当扣除正常经营所获利益。例如，在高利转贷罪中，违法所得通常是指利差所得，而并非全部转贷款的金额。规范上，法律规定的态度也非常明确：1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中指出:全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”,是指生产、销售伪劣产品获利的数额。从字面意义看,这里的“违法所得”应扣除相应的成本。司法实践中，一般也认为：实际购买产品的金额是合法经营的金额，应当予以扣除；而提供服务等没有实际产品的情况下，相应成本不予扣除。组织领导活动罪中，存在“人头计酬”等向“上线”返现的情形。依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定：“在活动中，拉人头、取入门费式的违法所得按当事人的全部收入计算。”可见，向上线缴纳的“抽头”不是组织中本层级当事人的收入；而是上线的收入，应予以扣除，并计算入上线的违法所得数额中。在作为上线的违法所得收缴后，依据前文所讲，及时向下线进行返还。以上就是今天的分享，感恩读者！
声音 | 律师肖飒：狭义“币圈”与“链圈”以“发币上交易所”为界限:中国银行法学研究会理事肖飒今日发文谈“币圈”与“链圈”的区别。文中表示，“狭义的‘币圈’，单指交易所及上交易所的项目方成员及其联盟等。狭义的‘链圈’，单指只从事区块链技术研发、落地应用的团队及联盟等。这两个定义里的币圈和链圈，几乎是不重合的，因为两者的价值观和行为方式以‘发币上交易所’为界限。”[2018/8/30]
中国银行法学研究会理事肖飒：ICO代币权益无法获得保护:近日，中国银行法学研究会理事肖飒接受《证券日报》记者采访时提示风险称，从中国法律项下对于ICO这种非法融资方式而来的代币，是否是属于“财产性利益”有待探讨。她表示，根据2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》，我国对于ICO认定为非法公开融资行为，对于ICO而来的代币，作为一种类金融产品，不一定会参照比特币虚拟商品的定性，而是认为代币只是一堆价值不高的数据，无需给予较高程度的法律保护。因此很多加密货币被盗不能受到抢劫罪的法律保护。[2018/6/20]
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