摘要
上期分享OTC交易收到赃款容易成为刑事打击的对象、“帮信罪”与“掩隐罪”在理论上的区分等内容。
本文将紧接上期，以案说法，探讨法院对于OTC交易涉“掩隐罪”与“帮信罪”中，一是如何认定被告人客观上的实行行为，是“帮信罪”客观支付结算的行为，还是“掩隐罪”中转移资金的行为；二是根据被告人在交易过程中，如何认定被告人的主观明知程度。
笔者从裁判文书公开网上，以“虚拟货币”、“帮助信息网络犯罪活动罪”、“掩饰隐瞒犯罪所得罪、所得收益罪”，作为关键词，通过搜索得出法院最新的判决，从中筛选一些典型的OTC交易涉“掩隐罪”与“帮信罪”判决,探究法院是如何认定两罪。
案例一：（2021）闽0581刑初1134号
基本案情：被告人刘某2019年10月份，其在ＱＱ群里看到有人在发通过买卖ＤＣ币赚钱的广告，其就找那名叫金某的男子商议，他让其交押金给他，可以保证其不会不亏本，其和他当面签了一份买入卖出币差额利润的合同，后其向刘某2借款用于买卖ＤＣ币。其在新加坡6Ｘ交易站注册账户，并在平台上绑定自己的银行卡，在交易站上以每个1元人民币的价格，先购买了一两百个ＤＣ币，然后再发布卖ＤＣ币的广告，有人要买的话，就把钱转到其银行卡，其再把ＤＣ币转给对方，卖出去的价格是每个人民币1.004元，平台从中抽0.001元，其每卖1个ＤＣ币可以赚0.003元。刚做了两三天，其银行卡就被冻结，其打电话问银行客服，客服说是因为钱款快进快出被银行风控。其又使用刘某2的银行卡，也出现被银行风控、冻结的现象，其先后找戴某1、戴某1的老婆郭某、戴某2、戴某2、康某、伍某等人借支付宝和银行卡使用，并绑定在平台上面用于买卖ＤＣ币。后来，戴某1、戴某2的银行卡也先后被银行风控和机关冻结，特别是2019年12月的时候，戴某1的银行卡被河南冻结了，其有和戴某1一起去郑州市局，当时民警说有一笔跟案件有关的钱转入戴某1卡上，这些是违法的钱，所以才会冻结戴某1的银行卡。除了郑州这起，还有上海、四川的机关也有冻结其使用的银行卡，机关说银行卡内有涉案款项进来，让其等候解冻。
Numen发布微软漏洞解析，黑客可通过该漏洞获取Windows完全控制权:6月9日消息，安全机构 Numen Cyber Labs 发布微软 win32k 提权漏洞解析。Numen 表示，该漏洞系 win32k 提权漏洞，是微软 Windows 系统层面的漏洞。通过该漏洞，黑客可获取 Windows 的完全控制权。
Numen 指出，win32k 漏洞历史众所周知。但在最新的 windows11 预览版中，微软已经在尝试使用 Rust 重构该部分内核代码。未来该类型的漏洞在新系统可能被杜绝。
此前报道，5 月，微软发布的补丁更新解决了 38 个安全漏洞，其中包括一个零日漏洞。[2023/6/9 21:25:55]
经查，首先，被告人刘某、刘某2归案后均明确供认在买卖虚拟货币过程中，所使用的银行卡先后多次被银行风控、机关冻结，且被郑州机关明确告知有涉案钱款流入的事实，与机关调取的银行冻结信息查询表能够相互印证，二被告人在主观上是明知其交易账户有违法犯罪资金流入，可能系他人犯罪所得；其次，涉案银行卡交易明细显示被告人刘某自2019年11月30日起在买卖虚拟货币时，有对涉案多张银行卡转入0.01元进行“试卡”，亦可证实其在客观上对于银行风控、机关冻结采取相应规避措施。上述证据之间能够相互印证，足以证实二被告人在主观上应当知道在涉案平台上买卖虚拟货币可能涉嫌帮助转移犯罪所得的事实，客观上也采取更换账户继续交易并采取相应风险规避措施。
Beosin解析Reaper Farm遭攻击事件：_withdraw中owner地址可控且未作任何访问控制:8月2日消息，据 Beosin EagleEye 安全舆情监控数据显示，Reaper Farm 项目遭到黑客攻击，Beosin 安全团队发现由于_withdraw 中 owner 地址可控且未作任何访问控制，导致调用 withdraw 或 redeem 函数可提取任意用户资产。攻击者（0x5636 开头）利用攻击合约（0x8162 开头）通过漏洞合约（0xcda5 开头）提取用户资金，累计获利 62 ETH 和 160 万 DAI，约价值 170 万美元，目前攻击者（0x2c17 开头）已通过跨链将所有获利资金转入 Tornado.Cash。[2022/8/2 2:54:18]
本院认为，被告人刘某、刘某2明知是他人犯罪所得，仍帮助他人转移赃款人民币41500元，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
通过法院裁判可以看出，法院认为被告人刘某“明知”是他人犯罪所得，进而转移的行为，被认定为“掩隐罪”的实行行为。法院对于刘某属于“明知”的情形，是按照证据推定的规则推定得出，按照以下事实进行推定：
案例二：（2021）晋05刑终222号
ENS开发负责人：以太坊已支持CCIP读取与ENS通配符解析解决方案:3月14日，ENS开发负责人Nick Johnson在推特上表示，以太坊已支持CCIP读取与ENS通配符解析解决方案。据悉，跨链互操作协议（CCIP）为ENS采用的跨链解决方案，旨在支持在二层网络上发行链上的域名。[2022/3/14 13:55:55]
基本案情：2021年2月至4月，被告人黄某1在厦门某科技有限公司工作期间，按照公司要求，买卖虚拟币，黄某1先用伯伯黄某2的银行卡购买虚拟币，根据行情提高几分至几角钱挂到平台出售，平台上就会有人购买，对方把钱转到我爸黄某3的银行卡，我点击确认，虚拟币就会到对方账户，我把我爸银行卡的钱转到黄某2银行卡再购买虚拟币挂网出售，这样一直买入、卖出循环，从中挣钱。我们挣的是低买高卖的使用其父亲黄某3、伯伯黄某2的银行卡在虚拟币交易平台进行虚拟币交易，期间银行卡被冻结，并被银行工作人员告知其收到脏钱，之后经常性试卡（小额转账测试是否会被机关冻结）。
关于上诉人黄某 1及其辩护人所提上诉人黄某1主观上对系犯罪所得的资金不明知，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见。经查，上诉人黄某1在进行虚拟货币交易过程中使用的建设银行卡、工商银行卡被冻结一、两次后并被告知该卡存在不合法交易情形下，仍在卡被解冻后进行违法交易；且上诉人黄某1在侦查阶段曾供述，其按照公司法人要求每天试卡，一般早上上班时会转账1、2元看看卡是否被机关冻结，该情况并不符合正常的交易习惯。上诉人黄某1主观上对系犯罪所得应当知道，构成“明知”。上诉人黄某1的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得的构成要件，一审定性并无不当，上诉人黄某1及其辩护人的该项意见不能成立，本院不予采纳。
DeFiBox上线Mdex 合约解析功能:据官方公告，Heco 数据合作平台 DeFiBox 现已上线Heco项目Mdex 的合约解析功能，用户通过 DeFiBox 可以直观查看收益率，并根据相关数据进行策略调整，提高了用户体验。[2021/1/27 13:38:26]
通过法院裁判可以看出，法院认为被告人黄某1“明知”是他人犯罪所得，进而转移的行为，被认定为“掩隐罪”。法院对于黄某1属于“明知”的情形，是按照证据推定的规则推定得出，按照以下事实进行推定：
案例一和案例二对比：
被告人银行卡被冻结后，经银行、告知冻结原因后继续交易，且有“试卡”等异常行为，法院认定“明知”程度高，对交易资金有明确认知，认定为“掩隐罪”。
案例三：（2022）湘0502刑初1号
基本案情：“UPS”平台系以炒虚拟货币为幌子进行的非法平台（现该平台已无法登陆）。2020年12月底，被告人刘某通过朋友“欧明”（未查明身份）介绍开始在“UPS”平台上炒虚拟货币“U”币，将自己名下的五张银行卡与该平台进行绑定。炒“U币”期间，刘某通过蝙蝠群的“币友”得知流入“UPS”平台的钱存在非法资金，且有多人因在“UPS”平台上炒“U币”导致银行卡被冻结，甚至有人已被机关传唤调查，其本人在多张银行卡已被冻结的情况下仍继续绑定其他银行卡在该平台上炒币并从中非法获利上千元。被告人刘海涛名下用于绑定“ＵＰＳ”平台的五张银行卡流水共计1187.479713万元。沙某被金额2000元转入了刘海涛名下的中国工商银行卡；李某被金额14000元转入了刘海涛名下的中国建设银行卡。
哈勃公链CTO全面解析项目技术开发进展:据官方消息，近日，哈勃公链（Hubble Chain）首席架构师 Kevin 从美国硅谷视频连线，对目前项目的技术开发进度，进行详尽的汇报解读。
Hubble Chain是一条支持跨链交易且拥有去中心化交易系统的公有链，通过采用H+POR 共识机制、虫洞网络系统，以及底层跨链协议等区块链技术，构建全球区块链智能金融新生态。
2020年5月，哈勃GDP（全球数字支付）计划面向全球正式启动，通过HB跨境兑换、HB全球结算、HB尊享支付，全面实现以HB为价值流通转换的全球化数字货币支付场景的应用落地。[2020/6/5]
本院认为，被告人刘海涛明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算等帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
通过法院裁判可以看出，法院认为被告人刘某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，情节严重，被告人的行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。法院对于被告属于“明知”的情形，是按照证据推定的规则得出，按照以下事实进行推定：
案例四：（2022）赣0821刑初9号
基本案情：2021年4月，被告人童某通过网络了解到在“百通网”刷单买卖虚拟货币，每刷单1万元可获利6元。从2021年4月下旬开始，被告人童某先后用本人的十余张银行卡进行刷单，导致其多张银行卡被止付或冻结。被告人童某为继续刷单，遂以每日20元的租金向被告人阙某租用了6张银行卡、向被告人张某租用了4张银行卡继续刷单。被告人阙某从中获利2500元，被告人张某从中获利2360元。期间，上述用于刷单的银行卡也多次被冻结。
经查，2021年4月27日至8月19日，被告人童某名下的银行卡接受并转移非法资金9278490.35元，被告人阙某名下银行卡接受并转移非法资金3229471.25元，被告人张某名下银行卡接受并转移非法资金1841577.12元。
法院认为：根据侦查机关依法调取的部分被害人陈述等证据材料，能够认定被告人童某用银行卡购买虚拟货币赚取佣金的刷单行为，实际就是帮助网络犯罪活动转移资金。本院认为，被告人童某、阙某、张某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，情节严重，三被告人的行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
分析：通过法院裁判可以看出，法院认为被告人童某、阙某、张某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，情节严重，三被告人的行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。法院对于三被告属于“明知”的情形，是按照证据推定的规则得出，按照以下事实进行推定：
案例三和案例四对比：
被告人银行卡被冻结后，未经银行、告知冻结原因后继续交易，但在非“币安”等主流虚拟币交易市场进行交易，法院认定“明知”程度达到“帮信罪”的程度。
通过对比OTC交易构成“掩隐罪”与OTC交易构成“帮信罪”案例可以得出，对于银行卡等支付工具被冻结后继续交易，是否“试卡”、是否被银行或者机关通知，没有通知的，司法实务认为明知程度不高，认定为“帮信罪”，被通知后继续交易的，司法实务认为明知程度高，认定为“掩隐罪”。但是主观明知程度仅仅按照银行卡被冻结之后是否被、银行通知，进而认定其明知程度达到犯罪的角度，认定为成立犯罪，亦或用此来区分“帮信罪”与“掩隐罪”，这是远远不够的！冻结与否、通知与否并不是一个罪的构成要件之一，一个行为是否构成犯罪，应当按照该罪的构成要件进行层层推理。
在区分两罪的构成要件时，不能一味地考虑是构成“帮信罪”还是“掩隐罪”，按照入罪的顺序，在不符合“掩隐罪”的“明知”情形下，不能直接将被告人视为符合“帮信罪”中的“明知”，进而认定属于“明知”对方利用信息犯罪犯罪，提供支付结算行为，构成“帮信罪”，对于是否符合“帮信罪”中的“明知”，应当按照该罪的构成要件进行层层推理。
我国法律目前对OTC交易涉及“帮信罪”与“掩隐罪”并没有法律或者相关解释进行规定，“帮信罪”与“掩隐罪”在理论、实务中区分尚未形成统一观点，导致在打击OTC交易涉刑中有时矫枉过正、罪刑不相适应。对此，应当严格按照“帮信罪”和“掩隐罪”的构成要件进行实质判断，在不能认定为“明知”的情形下，应当遵循存疑时有利于被告的原则，不能仅仅根据924通知已经将OTC交易视为一种非法金融活动之后，在OTC交易中若银行卡被冻结的情形下，继续交易后收到赃款被冻结的，一律符合“帮信罪”中的主观“明知”情形。在此，也提醒币圈人士，银行卡被冻结之后，可寻求专业律师的咨询，在非法资金流入的情形下，请一定停止交易。
本文作者：刘磊
经济法学硕士，北京盈科（上海）律师事务所执业律师，盈科上海“新十年.新青年”先进典型，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员。
实务：刘律师代理涉数字货币民刑事案件近百件，专注于数字货币、区块链等新经济领域法律合规。
学术：刘律师已发表学术论文2篇，分别发表于《上海政法学院学报》、《社会科学动态》，其中一篇荣获“广西省法学会一等奖”；在中央级报纸——《民主与法治报》发表论文两篇；在公众号发表文章50余篇；编写《数字货币与法》一书（已交稿）。
刘律师曾受邀为“甘肃省律协青年领军人才”做讲座；受邀参加“首届数字金融法治论坛”做发言；受邀为海南省司法厅主办的“涉外法律服务律师人才培养班”做讲座；受邀为甘肃政法大学做主题演讲。
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