吴说作者|火小律
本期编辑|ColinWu
近期币圈有一些声音认为，非法经营罪可以套用几乎所有的行为，但也有律师指出非法经营者应用上限制条件极多，那么真实情况究竟如何，曾在检察院工作多年、熟悉币圈实务的火小律为大家解读：
言归正传，最近好多人问“非法经营罪”的理解，随意说点吧。
一些内容会比较专业比较绕，划个重点吧。禁止经营领域能不能定非法经营？如何理解“违反国家规定”？
先说第一点，一直以来，火小律的固有认知都是币圈那些事，想定非法经营太难太难了，例如开个交易所、出口转内销，基本没怎么专注这类资讯。时常也有同行说非法经营风险，都基本置之不理了。不知从何时起，圈内传的愈演愈烈，尤其是9月24日2个通知震荡后，都在说再不跑路来不及了非法经营要一锅端了。当然也有不少同行质疑。
加密存储代币在7月第一周领涨:金色财经报道，加密存储代币在7月第一周领涨，Filecoin的FIL和Storj的STORJ的表现优于比特币和以太币等大盘代币，Storj协议的原生代币周二飙升43%，尽管此后略有回落，但最近在过去7天内上涨了15%。Filecoin的FIL是Storj的竞争对手，市值近20亿美元（Storj的市值为1.45亿美元），在过去7天内也上涨了12%。[2023/7/8 22:24:47]
所谓“非法经营罪”，最直白的理解，是一些需要持牌经营的业务，你没有拿到牌照，却还在做。
那么问题来了，如果这项业务本身是被政府禁止的，也就是根本不可能有牌照，你做了，定不定非法经营？一直以来这都是理论实务界颇有争议的话题。有人说，连违规做持牌业务都可以定非法经营，禁止经营领域更是了，必须定。也有人说，既然规定了只针对许可类行业，就不能随意扩大打击范围，不能定。行话就是“刑法的谦抑性”。目前在一二线城市，司法机关的主流观点是第二种，即认为禁止经营领域不应当存在非法经营行为。最直接的例证是2011年《刑修七》修订时把“组织、领导活动罪”从原先的“非法经营罪”中分离新设罪名进行处罚。这也是火小律一直以来认为不存在非法经营风险的核心价值来源。
前CFTC主席：Tether是一种商品:金色财经报道，前美国商品期货交易委员会 (CFTC) 主席 Timothy Massad 周三在众议院听证会中表示，Tether 是一种商品，希望看到它“作为一种银行产品受到监管”。Massad 表示，但如果Tether向持有人“突然支付利息”，那么它就是一种证券。 他说：“有一群人在经营 Tether 并从 Tether 中获利，但这些期货合约在 Tether 上交易的事实并不能将其从证券管辖范围中移除”。
听证会召开之际，Tether公布了第一季度的保证报告，报告净利润为 14.8 亿美元，Tether 的稳定币市值接近 834 亿美元的历史最高值。[2023/5/11 14:56:06]
感兴趣的朋友可以搜下网上判例，目前据火小律所知，94以后大中小型交易平台真正以非法经营罪定罪处罚的不超过一只手。基本以区县级法院为主。这说明了很多问题。变相也导致了一些交易所和个人有恃无恐。
数据：灰度比特币信托负溢价率达36.15%:金色财经报道，根据Tokenview链上数据显示，当前灰度总持仓量达165.69 亿美元，主流币种信托溢价率如下：BTC（-36.15%）、ETH（-35.42%）、ETC（-65.64%）、LTC（-46.94%）、BCH（-20.83%）。[2022/10/20 16:31:10]
当然，还是要多嘴说一句，此处仅仅指正常开设交易所等业务，盘圈等请绕行。另外，OTC、自媒体、技术公司等周边业务还是存在较高的非法经营风险的。
924通知后，业内又开始了新一轮焦虑。坊间更有传闻两高正在制定司法解释，欲将币圈行为以非法经营罪兜底一网打尽。
很多人问过火小律的看法。这里再简单说说。当然具体出不出，静待官方消息。
关于“非法经营罪”的司法解释，少说也有10几个。过往的司法解释，某种程度上说，确实正在将一些面临严重监管压力的禁止经营领域纳入打击范围。例如生产瘦肉精、特殊时期哄抬物价、生产机、经营类网站等等……也就是说，在实践中，司法解释具备了一定的“造法”功能。因此，确实不排除在高压监管、币圈假性出海屡禁不止的大背景下，通过司法解释将业内一些行为以非法经营罪进行打击。
三箭资本创始人Zhu Su正寻求甩卖价值2.4亿RMB的新加坡优质洋房:6月30日消息，位于Yarwood Ave的优质洋房（GCB）正在寻求甩卖（Urgent Sell）。这栋房子据信是去年12月由三箭资本创始人Zhu Su花费4880万新币（约2.4亿rmb）买入的，也就是说距离此前购房仅过去半年时间，这也与最近传闻的“三箭资本陷入破产清算”相吻合。
传闻目前该房产售价低于买入价格。如果再算上第一年卖出持有私人地产的12%卖家印花税，屋主或亏损超过1000万新币（5千万rmb）。
据悉，新加坡优质洋房，Good Clas Bungalow，简称GCB，是新加坡最顶尖的私人住宅房地产类别，整个新加坡只有约2800栋。（微信公众号@美港坡笔记）[2022/6/30 1:42:15]
再说说第二点，如何理解“违反国家规定”。
有人问，非法经营明确要求是“违反国家规定”，但924通知不属于国家规定，是不是违反了罪刑法定原则？或者说，必须修改上位法，才能进行刑事打击。
看一则案例。这是一起曾经轰动全国的非法经营案——2010年北京地区的头骨买卖案。案情很简单，被告人丁某从国内收购头骨，向境外销售。最终法院以非法经营罪判处丁某有期徒刑8年。
这起案件引发了较大争议，集中在2点。显然头骨是不可能被允许买卖的，属于禁止经营领域，是否能定非法经营罪；当时只有2006年8月卫生部、部等9部门公布的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》中规定，“严禁进行尸体买卖，严禁利用尸体进行商业活动”。但上述规定层级较低，属于行政规章，不属于国家规定。而刑法的非法经营罪必须是“违反国家规定”，是否能定罪。
尽管争议很大，北京法院一二审的判决很明确的给出了司法机关的答复。
2011年最高法下发通知，对如何准确理解和适用刑法中“国家规定”进行了说明，明确2点。国家规定的制定主体是全国人大、人大常委、国务院；法律层次是法律和决定、行政法规、规定的行政措施、决定和命令。有些抽象，总之是从严把握，不得将违反地方性法规、部门规章的行为认定为“违反国家规定”。
事实上，实践中不少案件面对辩护律师提出的“违规不违法”，即没有违反国家规定的辩护意见，很不幸，除了可以极少数，基本能没被法院采纳。而我国庞大的行政法律法规和文字表述，也让不少业内人士一头雾水。
回到圈内，924文件虽谈不上国家规定，但按照文件的方向，除却老生常谈的“非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法集资等非法金融活动”，需要重点关注的是“非法经营期货业务”。虚拟货币交易所早几年就引进了很多传统金融的人才和业务模式，而吸金最多的一部分也在于衍生品交易。
10月中旬，期货法草案二审稿修订，正式更名为《期货和衍生品法》。该法重点针对期货交易、衍生品交易、期货合约、期权合约等交易模式，对跨境交易也有明确规定。相信未来正式施行时，对圈内一些业务是否被覆盖的讨论也会有更多论证。而那时是否存在所谓的明确针对币圈的司法解释，已经不那么重要了。
此外，说句题外话，还需要关注的是《反电信网络法》，目前该法草案也正在征求意见中。虚拟货币作为黑产转移资产的一大途径，早已引起了监管层的关注。而草案的第22条第1款第5项更是明确提及“虚拟货币”，更是说明监管层打击的决心。将来炒币客必会遭遇更强的银行风控及司法处置，如长时间冻卡等。
根据央行等部门发布“关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知”，本文内容仅用于信息分享，不对任何经营与投资行为进行推广与背书，请读者严格遵守所在地区法律法规，不参与任何非法金融行为。吴说内容未经许可，禁止进行转载、复制等，违者将追究法律责任。
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