吴说作者|广东广强律师事务所?李泽民律师韩武斌律师?
本文独家授权吴说发布与编辑
自十部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，不少解读文件的文章雾兴云涌。其论调多以强监管为背景，从不同的角度说明虚拟货币的“阳寿已尽”，与虚拟货币相关的业务活动将“寿终正寝”。无论是个人，还是法人、非法人组织，只要从事与虚拟货相关的业务活动，将会走上一条“违法”或者“犯罪”之路。
不可否认，十部门发布的通知，再一次代表国家对打击虚拟货币相关活动的强硬态度。
但是按照该通知的相关规定，是否就一定意味着从事虚拟货币相关业务活动会成为构成犯罪的“非法性”依据？是否意味着“非法经营罪”会成为常态化罪名？
金融活动，划分了境内境外两方面。
对于境内而言，虚拟货币属于非法金融活动的业务范围包括:
1.开展法定货币与虚拟货币兑换业务,即法币交易，OTC；
2.虚拟货币之间的兑换业务，即币币交易，
SBF律师反对美国政府撤销其保释的动议:金色财经报道，Sam Bankman-Fried的辩护律师在写给Lewis A. Kaplan法官的一封长达 18 页的信中，反对美国政府最近撤销其保释的动议。
SBF律师表示，这些论点证据“极其薄弱”，并且“严重依赖假设、未经证实的推论和影射”。在此前7 月 26 日的听证会上，SBF案件中代表美国政府的司法部主张撤销他的保释，指控他篡改证人证词并妨碍司法公正，Kaplan法官要求双方就此事提交书面声明。[2023/8/3 16:14:47]
3.作为中央对手方买卖虚拟货币，即做市商、承兑商
4.为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，即引流、投资咨询业务、NFT、数字货币钱包业务
5.代币发行融资，即ICO、IMO、IF0(首次分叉发行)、IEO
6.虚拟货币衍生品交易，即现货交易、杠杆交易、合约交易等。
境外的非法金融活动则表现为境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务。
辩护律师：赵长鹏拥有BAM Trading的银行账户但没有签字权:金色财经报道，Binance.US 在法庭上回应了美国证券交易委员会关于欺诈、市场操纵和误导客户资产位置和安全的指控。 Binance.US 在一份新的法庭文件中声称，自 2020 年 12 月以来，它已“做出重大努力”以配合美国证券交易委员会的调查。
针对美国证券交易委员会关于Binance.US将客户资产与赵长鹏控制的资金混在一起的指控，代表Binance.US母公司BAM Trading的律师回应说，该公司 \"将客户的法币保存在与其银行合作伙伴的隔离账户中，与任何公司资金分开。\"该公司承认Zhao拥有BAM Trading的银行账户，但声称他对该账户没有签字权。
美国证券交易委员会要求对Binance.US的临时限制令进行听证，这将有效地冻结该美国子公司的资产，但客户的提款除外。 美国证券交易委员会还希望Binance和Binance.US提供其财务状况的全面说明。[2023/6/13 21:33:04]
其中包括，对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人。
破产律师和顾问2月份向FTX收取3000万美元费用:金色财经报道，根据提交给破产法庭的最新赔偿报告，在 2 月份律师和顾问从FTX 那里收取了超过 3000 万美元的费用，其中包含约 2970 万美元赔偿金和另外 407,000 美元的报销费用。 该交易所聘请了Sullivan & Cromwell和Landis Rath & Cobb律师事务所、管理咨询公司AlixPartners、金融服务公司Perella Weinberg Partners、咨询公司Alvarez & Marsal North America以及FTX首席执行官John Ray III的Owl Hill Advisory。
据披露，这六家公司2月份的总工作时间超过3.54万小时。FTX 2月份的3,000万美元略低于1月份。法庭文件显示，今年1月，律师和顾问向这家加密交易所收取了3800万美元。[2023/4/11 13:55:20]
如果相关主体一旦从事上述虚拟货币业务活动，按照通知就会涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
声音 | 律师刘晔：只有无限扩容、能够容纳全部现实权利数据的网络/链/币才能够生存和成长:上海市海上律师事务所合伙人刘晔在微博上表示：当世人明白数字货币的本质乃是网络上的不可篡改的记账空间，乃是与现实商品及服务（即权利）的网络映射--数据进行点对点的原子交换时，当明白，只有无限扩容，能够容纳全部现实权利数据的那一个网络、那一个链，那一个币能够生存，能够成长，而其他的不能无限扩容的链与币只能走向消亡。[2019/7/15]
但是，上述活动有多少和金融活动有关，就《通知》所述的虚拟货币金融活动范围而言，实际上是将具有较强金融属性的虚拟货币衍生业务活动与不具有金融属性但又与虚拟货币相关的业务活动统一作为非法金融活动处理。
也就是说，《通知》将本不属于金融活动范围的业务拟制为了金融活动。比如为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务。这些服务活动本身与金融活动没有任何关系，只是因为所提供的对象涉及虚拟货币交易，因此也被拟定为是非法金融活动。
在拟制为非法金融活动的前提下，从事虚拟货币相关业务活动，在作为犯罪打击时就应相当谨慎。并不是从事上述任何活动，《通知》都会成为刑事犯罪“非法性”的依据。
声音 | 律师潘冰峰：《区块链信息服务管理规定》对净化市场、规范行业发展将大有裨益:外商投资专业委员会律师潘冰峰前日在君悦律师事务所公众号上评《区块链信息服务管理规定》表示，一些实际上并没有真实区块链技术支撑的“伪区块链”项目，例如利用完全由单一主体控制的私有链或传统数据库而非分布式的区块链储存数据。《规定》生效后，公众可通过查询备案系统的公开信息（如节点数量或节点运营主体信息），更全面地评估某一项目的基本情况，这对净化市场、规范行业发展将大有裨益。但是，另一方面，如区块链提供者严格按照《规定》的要求运营区块链业务，则区块链的实用性将显著受限；很多情况下，甚至还不如使用传统数据库。实践中如何在合规与实用性间取得微妙的平衡？待《规定》正式生效后，期待诸多区块链提供者们对此能交出令监管部门和市场同时满意的答卷。[2019/2/4]
《通知》本身就对从事虚拟货币相关业务活动，规定了不构成犯罪的情形，比如，非法发售代币票券，就不会构成犯罪，如果相关主体发行虚拟货币以取代人民币在市场上流通，则仅仅侵犯货币发行管理制度，而不涉及犯罪。常见的有将虚拟货币作为内部商品流通的凭证。。
且实务中，作为犯罪处理的虚拟货币金融活动，常见的是以发行虚拟货币集资的情形，如发行虚拟货币就涉及到非法吸收公众存款罪、集资罪、罪、以及组织、领导活动罪。
而虚拟货币交易、兑换环节被作为犯罪处理，并不是因为其具有非法金融活动的性质，而是被利用作为了、等犯罪活动的工具。
不认为《通知》可以成为非法经营罪“非法性”的依据
既然《通知》的内容没有将从事虚拟货币相关业务活动，都作为刑事犯罪处理。那么《通知》能否成为非法经营罪“非法性”的前提？
很多人认为，《通知》明确了虚拟货币业务活动属于非法金融活动，那么非法经营罪将成为以后定罪的常用罪名。但本文并不认为《通知》可以成为非法经营罪“非法性”的依据，以及适用非法经营罪定罪。
除了《通知》属于部门规章，不符合“国家规定”的效力级别之外，本文着重探讨非法经营罪打击金融活动的范围。
非法经营罪中与金融活动有关的是，“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务”；“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。
以此相对应的就是《通知》明确从事虚拟货币相关业务活动会涉嫌擅自公开发行证券、非法经营期货业务。如此看来，《通知》为非法经营罪确实提供了“非法性”依据。
但是能够符合非法经营期货、证券业务特征的虚拟货币业务活动，在目前看来，也就是虚拟货币衍生品交易中的现货交易、杠杆交易、合约交易。从衍生品交易的特征判断是否符合期货、证券可以成为非法经营罪的依据，但存在的问题是，虚拟货币在我国并未纳入证券、期货管理的范围。
从全球范围来看，虚拟货币的金融衍生品属性愈发明显，越来越多的国家将虚拟货币纳入证券、期货、大宗商品的范围，再以此由专门机构进行管理。
但我国根本不存在规制虚拟货币的行政管理部门，如何去认定刑事犯罪的“非法性”？
《通知》的非法金融活动，仅是方便行政管理的需要，将其拟制为“非法金融活动”，但刑事“非法性”却不能以此为依据。
在最接近证券、期货特征的虚拟货币衍生品交易，都欠缺成为非法经营罪“非法性”依据的前提下，不具有金融活动特征的供信息中介和定价服务，营销宣传、支付结算、技术支持等服务更不可能构成非法经营罪。
既然无法成为非法经营证券、期货的依据，那么《通知》能否成为“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”的依据，答案也是否定的。
比如有观点认为，开设不具有合约交易、杠杆交易的虚拟货币交易所，可能会违反《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》，属于未经批准设立金融产品交易所，如果达到扰乱市场秩序的程度，就可以认定为非法经营罪。
这里的前提是交易所开在国内，如果是开设在境外，然后面向国内提供虚拟货币交易服务，开设主体并不会构成非法经营罪，即使为其提供信息中介和定价服务，营销宣传、支付结算、技术支持等服务，也不会构成非法经营罪。
因为信息中介和定价服务，营销宣传、技术支持等服务本身并不属于需经批准或许可的业务活动，而且在开设主体不构成非法经营罪的前提下，提供帮助的主体也不会构成非法经营罪的共犯。
如果交易所开在国内，提供除合约交易、杠杆交易之外的服务，会不会构成非法经营罪？
若交易所不提供合约交易、杠杆交易，那么就无法认定具有类证券、期货交易的特征，很难认定属于非法经营证券、期货业务。
而《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》，是重点打击一些未经国务院相关金融管理部门批准设立，从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所，也就是以现货交易为名行变相期货交易的交易所。
如果虚拟货币交易所不提供类证券、类期货的合约交易、杠杆交易，则不属国务院相关金融管理部门批准设立的范围，也就不在非法经营罪打击的行列。
即使认为虚拟货币交易所提供OTC、现货交易服务，具备严重扰乱市场秩序的程度，有打击的必要，按照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，也应逐级向最高人民法院请示。
结论
综上，十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》虽然代表着国家对虚拟货币交易及其相关活动的严厉打击态度，也明确了虚拟货币业务活动属于非法金融活动，但是并不意味着《通知》就能成为刑事犯罪“非法性”的依据，也不代表相关主体一旦从事上述虚拟货币业务活动，就会构成非法经营罪。
《通知》更多是从行政管理的角度，将具有较强金融属性的虚拟货币衍生业务活动与不具有金融属性但又与虚拟货币相关的业务活动统一拟制为非法金融活动。
因此，在拟制为非法金融活动的前提下，从事虚拟货币相关业务活动，以非法经营罪定罪就应相当谨慎，而实务中也是极少对虚拟货币相关业务活动以非法经营罪定罪。由此说明，从事虚拟货币相关业务活动，并不能动辄就是非法经营罪。
根据央行等部门发布“关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知”，请读者严格遵守所在地区法律法规，不参与任何违法违规的投资行为。本文内容仅用于信息分享，不对任何经营与投资活动推广进行背书，请读者提高风险防范意识。吴说区块链刊载内容未经许可，禁止进行转载、复制等，违者将追究法律责任。
郑重声明： 本文版权归原作者所有， 转载文章仅为传播更多信息之目的， 如作者信息标记有误， 请第一时间联系我们修改或删除， 多谢。