原文标题：《解读首个打击虚拟货币交易的司法文件：关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》撰文：李泽民、韩武斌，均为广东广强律师事务所律师
近期，虚拟币挖矿，虚拟币交易的监管「运动」一波接着一波，但尚未有正式的法律文件予以明确规定。但最高人民法院、最高人民检察院、部关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见的出台，成为了首个规定打击虚拟货币交易的司法文件。本律师将对该意见中与虚拟货币交易有关的相关规定逐一解读。
参与境外虚拟货币交易虚假盘的行为人将面临处罚
《意见》之三规定：有证据证实行为人参加境外犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络犯罪行为，数额难以查证，但一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的「其他严重情节」，以罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。
Nomad：正在与TRM Labs和执法部门合作追回资金，不会对归还90%资金的白帽采取法律行动:8月5日消息，跨链互操作性协议Nomad发推称，团队正在与 TRM Labs 和执法部门合作，从漏洞利用中追回资金。Nomad 不会对将至少 90% 的资金返还到官方资金回收地址（0x94A84433101A10aEda762968f6995c574D1bF154 ）的白帽采取法律行动。此外，团队还在探索方法来恢复资金和重启系统。[2022/8/6 12:05:41]
这一规定，将会终结参与境外虚拟币虚假盘的行为人遭受刑事处罚监管的「漏洞」。
众所周知，目前有很多服务器、虚拟货币交易平台、资金支付平台设在境外，设盘的主要组织者、实际控制人在国内的发行虚拟币，以及组织虚拟币合约交易的平台，侦察机关很难找到相关证据对国内人员予以定罪处罚。
而《意见》规定，只要有证据证明行为人多次出境到境外犯罪窝点参与过虚拟货币的，无论人处境内还是境外，也无论是什么角色，均可以罪定罪。但这是一个推定原则，在适用时的前提是出境到过境外犯罪窝点，这里的犯罪窝点通常意义上是指犯罪地点，但此处不能如此理解，否则可能会造成出国到过某个国家也会被认定是犯罪窝点。那么这里的犯罪窝点应当理解为境外某地的某个固定的犯罪地点。
声音 | 法律专家Stephen Palley：ICO繁荣只是昙花一现，不会再发生:据AMBCrypto消息，加密领域法律专家、Anderson Kill华盛顿特区办事处合伙人Stephen Palley最近接受采访时谈到缺乏与加密领域规则相关的信息。他表示，法院正在将现有法律应用于他们甚至不知道的事情，同时声称ICO繁荣只是昙花一现，不会再发生了。“我个人并不倾向于使用我们不理解的未知技术来筹集资金。我所知道的是，2017年12月至2018年6月发生的事情不会再发生了。现在，我们正在处理加密领域的争端以及与法规相关的争端。” 当被问及是否需要改变SEC以及是否需要新法律，他表示相信目前在加密领域中使用的豪伊测试（Howey Test）。他还表示，“我不知道为什么我们需要修改证券法，但我确实相信在某些领域监管可以更为清晰，尤其是《银行保密法》。这些更改也可以扩展到加密货币之间的交易。”[2019/5/5]
正因如此，《意见》规定了一个除外情形，即有证据证明出镜从事正当活动的除外，该规定就是为了避免实务中将犯罪窝点的范围扩大。
美国参议员候选人接收BTC后退回 或因不符合相关法律:据Bitcoin消息，美国参议员候选人Austin Petersen最近收到一笔价值13万美元的BTC捐款后将其退回，因为这违反捐赠法。自由派候选人Joshua Smith在其平台上把数字货币列为关键部分。国会议员候选人、前奥巴马技术顾问Brian Forde强烈支持数字货币。一些政客对数字货币态度良好，评论称这是一个好的迹象。[2018/6/20]
提供银行卡、支付宝等资金账户给他人用于虚拟货币犯罪的将面临处罚
《意见》之七规定：为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的「帮助」行为：收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的。
在司法实践中，有很多人通过出售或者出租自己的银行卡、支付宝等非银行账户给他人用于虚拟币交易的入金，甚至是接收违法犯罪资金，再进行虚拟币交易，《意见》再次明确此种情形应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
金色独家 Higgs Block 科技公司CEO陈庆：市政厅会议将不会给美国关于加密货币法律带来立竿见影的影响:针对美国证券交易委员会（SEC）将于北京时间6月14日凌晨两点在佐治亚州亚特兰大州立大学举行一次市民会议一事，金色财经邀请Higgs Block 科技公司CEO陈庆对此作出解读，陈庆表示：美国证券交易委员会（SEC）、美国商品期货交易委员会（CFTC）于2018年2月6日于美国参议院会会晤，这个市政厅会议广泛地讨论了加密货币以及如果有这种需要的话，这些机构如何配合监管。SEC主席，Jay Clayton比较坚定地认为所有的ICO都是证券。在SEC4月26日召开的会议是为争取“通证权益”而进行的重要一步。讨论标志着SEC成员新的态度和开放度。SEC的部门负责人 William Hinman向听众保证，代表们正在试图更加开放的看待此类问题，并且来审视一下到底哪些项目会表现出以功能为基础的行为，而不是证券类的。从我们的角度来看，关于如何去给加密货币和TOKEN分类以及监管ICO投资过程的困惑是6月13日开展此次讨论的主要原因，这次会议也将开启让问题更加明朗的后续步伐。SEC的比特币和ICO会议将帮助政府明确在被加密货币社区广泛讨论的一些紧迫的法律问题方面的立场。我们判断，并且已经注意到，这场市政厅会议是关于加密货币、ICO以及监管等问答的模拟大会，市政厅会议将不会给美国关于加密货币法律带来立竿见影的影响，到目前为止只有一项明文的相关法律，那就是禁止美国人交易委内瑞拉石油币，也就是特朗普通过签署今年3月份的行政命令而确定的一项法律。[2018/6/13]
在此之前，虽然实务中也是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，但往往将出售或者出租自己的银行卡、支付宝等非银行账户的行为认定为属于「支付结算」帮助，但实际上将提供银行卡、支付宝等非银行账户的行为认为是「支付结算」，是对「支付结算」含义的不正确解读，甚至有法院将提供支付结算帮助解释为提供银行卡等资金账户用于他人支付结算的帮助。
香港：数字货币交易缺少法律 与关系不大:根据香港财经事务及库务局（FSTB）近日发布了《与恐怖主义金融风险评估报告》，报告指出，数字货币交易目前缺乏法律法规，只有以法定货币进行货币服务才能获得货币服务运营商许可。表示，自2013年开始监测以来，已收到167份与比特币相关的报案，其中大部分涉及勒索软件，犯罪分子利用数字货币走私、的概率很低。[2018/5/1]
此次《意见》明确出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户不是「支付结算」帮助，而是其他帮助行为。这就意味着在《意见》发生之后的行为不能认定为是「支付结算」帮助，在发生之前的行为如果尚未判决，则可以《意见》做出有利于行为人的解释。
同时《意见》在提供银行卡、支付宝等资金账户给他人用于虚拟货币犯罪，认定主观「明知」的层面上给出了更为具体的判断标准，打破了「推定」明知的标准，即《意见》之八：认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
这就意味着，办案机关认定主观「明知」时，必须要以综合认定优先，除非存在第二款能够推定明知的情形，否则不能优先适用推定标准。即收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第项规定的「其他足以认定行为人明知的情形」。但有相反证据的除外。
包括虚拟货币交易平台、承兑商、数字钱包平台等在内的经销商可进行虚拟币交易，但若被明确告知交易对象涉嫌电信网络犯罪仍继续交易将面临刑事处罚。
《意见》之十规定，电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
这一规定，首次将虚拟货币交易纳入打击范围，成为首个规定虚拟币交易的司法文件。但该规定也是首个赋予国内虚拟币经销商身份的司法文件，根据该规定，可以说明两点，如果从字面解读，凡是能够进行虚拟币销售，赚取利差的主体都可以称之为经销商，这样就包括了虚拟货币交易平台、承兑商、数字钱包平台等主体；其次是可以进行虚拟币交易。从这点解读，正好能够符合虚拟币是虚拟商品，个人可以自由交易的定位。
据此，包括虚拟货币交易平台、承兑商、数字钱包平台等在内的经销商进行虚拟币交易并不会涉嫌刑事犯罪，除非在机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络犯罪，仍然进行交易。
但本律师认为，虚拟货币经销商的范围仍需要进一步出台相关规定予以明确，否则会出现认定的分歧。
承兑商、搬砖套利者即将面临刑事处罚
《意见》之十一规定，明知是电信网络犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的「手续费」的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
我们都知道虚拟币交易有「搬砖」赚差价，和承兑商卖币，体现为币币交易与法币交易，在这一过程中，就是利用虚拟货币在不同平台、不同时间段的价格获取价格优势，「低买高卖」套取价差获利，那么这种价格差如果被认定为是以明显异于市场的价格交易，极有可能被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
如果承兑商事先与电信网络者商量，帮助将其资金转换成虚拟币，再打到指定的钱包地址，不仅有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的风险，更严重的是会构成罪共犯。
综上所述，本律师认为，最高人民法院、最高人民检察院、部关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见，是首个规定打击虚拟货币交易的司法文件。其中区分了出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户不是「支付结算」帮助，创新性的提出了虚拟币货币经销商的概念，潜在表明了虚拟货币交易的非刑事处罚性。
但是该《意见》也将与虚拟货币交易有关的主体纳入了打击范围，进一步明确了具有帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及罪的刑事风险，这一《意见》的出台仍然是延续国家打击虚拟币交易，防范金融犯罪刑事风险的具体举措。
相信未来，针对虚拟币交易的相关文件将会陆续推进，也期待相关文件对打击参与虚拟币交易主体进一步予以明确，给予参与虚拟币交易的主体进行合规建设一个底线参考标准。
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