吴说作者|广东广强律师事务所?李泽民律师韩武斌律师?
作者独家授权吴说区块链编辑发布
公司化运营的期货出现的案件中，经常会有一批员工——技术人员，他们往往受雇于公司，以技术员、高管、组长等身份被规划在技术部或者风控部之下，只负责软件的运营维护等工作。而当整个公司被以罪控诉时，其也因其技术工作承受罪共犯的责任被重罚。
像这批受雇于公司，仅仅负责技术支持的员工，被控罪，是否有参与实施虚构事实、隐瞒真相的行为？是否有共谋？是否知道公司进行期货而提供技术？以及是否有非法占有目的？这都是值得仔细推敲的。
面对承受之重，罪刑不协调的技术人员，如何适用罪名才能做到罚当其罪呢？本律师认为在辩护策略的选择上，可为技术人员争取帮助信息网络犯罪活动罪定罪。
一、技术人员提供日常技术运维，没有行为。
XRP持有者律师：XRP预计价格将突破1美元的阻力位:金色财经报道，XRP持有者的律师John Deaton他的官方推特账号上回应了一位推特用户的推文，该用户试图痛斥一些投资者的大部分所谓抱怨，这些投资者对大多数数字货币年初至今价格上涨缓慢持批评态度。用户Moon Lambo认为，XRP今年迄今已增长高达85%，这意味着总体上呈积极走势。Deaton评论说，一些用户的失望完全源于他们的期望。他指出，虽然他预计XRP在裁决后不会创下新的历史高点，但他表示他预计价格将突破1美元的阻力位。[2023/8/6 16:21:09]
期货案件，什么样的行为才是虚构事实、隐瞒真相的行为？是客服人员引诱宣传、夸大投资能力及投资收益的行为吗？并不是。引诱夸大宣传不足以使客户陷入错误认识。是“讲师”喊反单，反向分析行情的行为吗？也不是。喊反单只是“讲师”的个人经验行为，是否跟单仍取决于客户自己的选择。能够评价为虚构事实、隐瞒真相的，只有操纵行情、修改数据的行为。
辩护律师：赵长鹏拥有BAM Trading的银行账户但没有签字权:金色财经报道，Binance.US 在法庭上回应了美国证券交易委员会关于欺诈、市场操纵和误导客户资产位置和安全的指控。 Binance.US 在一份新的法庭文件中声称，自 2020 年 12 月以来，它已“做出重大努力”以配合美国证券交易委员会的调查。
针对美国证券交易委员会关于Binance.US将客户资产与赵长鹏控制的资金混在一起的指控，代表Binance.US母公司BAM Trading的律师回应说，该公司 \"将客户的法币保存在与其银行合作伙伴的隔离账户中，与任何公司资金分开。\"该公司承认Zhao拥有BAM Trading的银行账户，但声称他对该账户没有签字权。
美国证券交易委员会要求对Binance.US的临时限制令进行听证，这将有效地冻结该美国子公司的资产，但客户的提款除外。 美国证券交易委员会还希望Binance和Binance.US提供其财务状况的全面说明。[2023/6/13 21:33:04]
对于期货交易而言，客户是凭借市场行情分析与预测下单，将自己的单子与市场交易对手对冲，进而决定盈亏。如果行为人控制软件交易数据，修改行情数据或客户下单方向与金额，势必会影响期货交易的机制，导致客户直接亏损。
XRP律师支持者：SEC在与Ripple的官司中彻底获胜的可能性不到3%:金色财经报道，支持XRP的律师John Deaton表示，Ripple有25%的可能性会在与美国证券交易委员会(SEC)的官司中彻底获胜，而有关其可能进行IPO的传言甚广。随着这场旷日持久的诉讼接近尾声，SEC在对XRP的诉讼中取得彻底胜利的可能性不到3%。
Deaton解释说，我认为XRP本身将被认定不是一种证券，而且我认为二级市场的销售显示出结果。即使Judge Torres确实裁定Ripple违反了法律，这也不适用于二级市场销售。[2023/6/5 21:15:50]
而从技术人员的职责来看，其负责技术运维的期货交易软件是由公司提供，自己没有开发设计交易软件，也没有修改行情数据，人为增删软件功能。其受公司安排负责检验期货软件是否掉网，是否出现延迟及bug，跟踪强制平仓的情况等日常技术运维服务，技术人员并没有直接实施能够决定客户亏损的行为。
律师Tom Grady准备对Coinbase等多个美国加密交易所提起集体诉讼:3月10日消息，专注于投资欺诈案的知名证券律师Tom Grady正在准备对美国加密交易所Coinbase、Robinhood、Kraken和其他公司提起集体诉讼。Grady在新闻稿中表示，他对交易所的运营及其交易数字货币可能违反州和联邦证券法的行为展开了调查，其中绝大多数数字货币被SEC视为未注册证券，因此违反了联邦法律。
Grady表示，交易所可能误导了投资者，没有向他们提供有关交易和拥有未注册加密货币的风险的不当披露。Grady称：“我们认为Coinbase、Robinhood和其他交易所违反了法律，在其平台上购买加密货币的投资者可能有权追回这些损失。”
新闻稿称，Grady通过他位于佛罗里达州坦帕的律师事务所，也在寻找Coinbase、Robinhood 和其他在其平台上购买加密货币时遭受损失的交易所的客户，以收集他们的投资信息。[2023/3/10 12:53:56]
不仅如此，技术人员的日常技术运维，与客户最终的损失之间没有因果关系。一般而言，要让期货受害人的损失由技术人员承担，就需查明技术人员的行为与损失之间的因果关系。
SBF证词草稿：现任CEO和破产管理律师事务所企图从FTX破产案中获取巨额费用:12月13日消息，根据福布斯获得的一份FTX创始人Sam Bankman-Fried（SBF）准备在国会提交的草拟证词，要点包括SBF向FTX新任首席执行官兼首席重组官John J.Ray III发送五封电子邮件，但均未收到回应；之前有很多人（包括FTX.US总法律顾问和Sullivan&Cromwell前合伙人RyneMiller等）给SBF施加很大压力迫使其迅速申请第11章破产程序。
SBF认为，John J.RayIII和管理破产的律师事务所，包括Sullivan&Cromwell，试图从FTX破产中获得巨额费用。SBF还用了七页篇幅详述了JohnJ.RayIII及其团队散布有关他创建的公司的虚假和不准确信息的实例。另外，SBF称，FTX没有风险管理团队，虽然FTX International有一个专门负责财务和许多其他业务领域的团队，但没有专门负责风险管理或用户位置监控的团队。潜在投资者签署了意向书(LOI)，可以对交易所进行资本重组。[2022/12/13 21:41:49]
而对于技术人员而言，除非对交易软件进行人为修改与操纵，设置障碍，否则，被害人资金遭受损失与技术人员的行为之间欠缺因果关系，不能认定技术人员构成罪共犯。
二、技术人员主观上不具有的故意
司法实践中，将期货中的技术人员认定为罪，是基于技术人员与其他人员共谋以及明知他人进行期货，而参与提供技术帮助支持。但作为公司员工的技术人员是否具有共谋，是否有明知呢？
一方面，技术人员与平台的组织者、策划者之间不存在的意思联络与沟通，无共谋。技术人员往往受雇分配在风控部或者技术部之下，在其加入公司时，公司就已经将其负责技术日常运维的任务明确，不存在的分工；在实际工作中，其所在部门与公司的其他部门分开，受公司职能限制，部门之间的人员均不知道对方所从事的业务，很难与公司其他人员之间形成的意思联络与沟通。
另一方面，技术人员也不可能明知公司存在的事实。一般而言，如果技术人员知道期货交易软件存在非正规操作，或者在日常工作中知道利用交易软件可以作弊或者进行虚假交易，则可推定具有的故意。而公司的技术风控人员既不是软件的开发者，也不是软件平台的运营者，对于交易软件具体的功能并不清楚。
其次，技术风控人员不具有最高权限，不能进入软件后台。通常，用于期货交易的软件具有权限设置，不同级别的人员能够拥有不同的权限，而对于能否修改数据、操纵行情等权限只限于最高权限的人员清楚，而技术风控人员的权限仅在于看到行情数据，客户的下单，以及客户设置的止盈止损线以及强制平仓情况。
三、技术人员不具有非法占有目的
根据技术人员员工的身份以及从事的是可替代性较强的设备管理和维护工作，可以断定其不具有的故意与非法占有的目的，也难以认识到整个平台是平台，如果认为其主观上有的认识，则超出了一个技术人员的认知范围。
技术人员通过正规途径招聘进入公司，接受公司的管理，定期领取工资，除约定的工资之外，并没有分红、股份、也未从犯罪所得中领取不合理的报酬。其所从事的技术运维是可替代性较强的设备管理和维护工作，除了公司管理层知道经营模式，以及交易机制，其不可能具有明知的故意与非法占有目的。
如吴某的等一案(2019)苏0206刑初27号：
法院认为，七名从犯作为公司的业务员，通过正规途径招聘进入公司，公司有良好的办公环境、明确的管理制度并定期发放工资；根据四名主犯的供述，公司只有经理层知道“JSGJ"软件通道及客户资金的流转情况，员工对公司的运作模式及获利包括客损并不明知，主要职责是通过电话和网络尽量多发展客户，且公司存在奖励机制，业务员在客户盈利的情况下有额外奖金，故七名从犯主观上不具有非法占有的故意。
虽然业务员在电话推销公司期货业务及提供投资建议的过程中确实存在夸大投资能力及投资收益的行为，但客户应当意识到投资存在风险，故上述夸大宣传不足以使客户陷入错误认识，不属于犯罪中的虚构事实的行为，故本案中七名从犯不构成罪。
四、技术人员应构成帮助信息网络犯罪活动罪并为司法案例认可
当期货中的风控技术人员，与平台的组织者、策划者之间不存在的意思联络与沟通以及不可能明知公司存在的前提下，将其提供技术运维的行为，只能以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
亦即当犯意联络无法查清或者行为人仅具有间接的、概括的故意时，则应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。
司法实践中，也有不少案例予以认可。
如张某等非法经营罪一案
xx公司技术总监高某为平台修改客户支付通道等进行相关技术维护，离职后，xx公司技术人员戴某负责按照被告人张某等人要求，为上述平台提供修改客户支付通道、修改开市时间、解决行情停滞等技术维护。后法院认为被告人高某已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
再如万某等人一案
万某为非法牟利，通过他人与曾某联系，要求曾某搭建“微交易"平台，曾搭建后提供给万某，并提供平台维护等技术帮助。后法院认为曾某已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
综上所述，本律师认为，期货案件中的风控技术人员，在客观上虽然提供了技术支持，但仅仅是提供日常技术运维，并没有直接实施能够决定客户亏损的行为，其行为与客户最终的损失之间也没有因果关系。
同时，风控技术人员由于受雇于公司，领取固定工资，从事的是可替代性较强的管理和维护工作，不具有最高权限，难以认定为其有的故意和非法占有的目的，因此，不能以罪定罪。
但风控技术人员虽然没有直接实施修改行情，操纵数据的行为，但其客观上仍然是提供了技术帮助，主观上虽没有确定的具体的故意，但对犯罪活动有抽象的认识。
基于此，辩护律师在难以做无罪辩护的前提下，可争取做轻罪辩护，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，为风控技术人员争取较低刑期。
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