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最近，杭州法院网公布的一则开庭公告引起了公众关注。该开庭公告涉嫌的被告人有赵鹏、赵东、林凤锦等人，检察院以非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪提起公诉，并于5月12日在杭州市西湖区人民法院审理。这不禁让大家想起去年7月被盐城带走调查的“OTC之王”——赵东，行业内人员推测，该案件中被告人具有很高的可能性是币圈老人赵东。
本文就虚拟货币场外交易行为，分析阐述了场外交易人员可能涉嫌的“帮信罪”及注意点，旨在帮助区块链从业人员明析法律风险和合规红线。
一、行为是否具有违法性
Circle聘请前CFTC主席Heath Tarbert担任首席法律官兼公司事务主管:6月8日消息，美元稳定币 USDC 发行方 Circle 宣布聘请前 CFTC 主席 Heath Tarbert 担任首席法律官兼公司事务主管。Tarbert 称自己是一名长期的数字资产爱好者，并表示他被 Circle 吸引是因为该公司以审慎着称，而且他认为 USDC 是最受欢迎的受监管稳定币。他预测稳定币将成为未来支付生态系统的关键要素，并表示相信国会将通过一项重点仅限于稳定币的加密法。[2023/6/8 21:24:14]
帮助信息网络犯罪活动罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是严密法网，降低网络帮助犯的入罪门槛，将那些网络犯罪帮助行为独立入罪，力求精确地打击网络犯罪帮助行为。结合两高司法解释及《刑法》第287条之规定，帮助信息网络犯罪活动罪的危害行为主要表现为网络犯罪行为提供接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。行为人具有明知的故意，从事前述行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
钱塘法院：用虚拟货币交付借款、购买“矿机”法律不保护:金色财经报道，据钱塘法院官方公众号消息，该院近日审结一起涉泰达币的民间借贷纠纷案件，法院审理后认定，原、被告之间的民间借贷关系不成立，对于原告主张二被告返还借款并支付利息损失的诉请不予支持。钱塘法院指出，即便原告能证明其以泰达币替代人民币向二被告交付借款，但该行为不受法律保护，由此造成的损失应当由原告自行承担。
法官提醒，除了虚拟货币以外，在钱塘法院近期审结的另一起涉虚拟货币相关衍生品的买卖合同纠纷案件中，原告许某诉称其使用虚拟货币向被告倪某、霍某及某科技公司购买了“矿机”，但三被告却未按约交付“矿机”，致使原告遭受经济损失，故诉请要求三被告返还货款。由于原告使用虚拟货币购买虚拟货币相关衍生品的行为不受法律保护，法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。[2022/3/27 14:20:36]
刑法学界多将该罪称之为“帮助犯的正犯化”，但实际上这样理解存在偏颇。有些网络犯罪基于互联网技术的匿名性、取证的复杂性等，主犯往往不能发现，同时帮助犯与正犯之间并不存在犯意联络，仅仅有帮助行为被机关发现，此时，将帮助网络犯罪行为理解为正犯的帮助犯，即与正犯构成共同犯罪。
声音 | Amazix咨询公司负责人：若美国不能更新其加密相关的金融法律 或将导致人才流失:据Bitcoin.com消息，Amazix咨询公司负责人、圣马力诺科学委员会的成员Jose Maria Macedo在接受采访时表示：如果美国不更新其陈旧的金融法律，以反映加密经济的增长和创新，我们可能会看到一场“人才流失”。最聪明的代币经济学家和开发商将纷纷逃往接受加密资产并制定了明确指导方针的地区。[2019/5/29]
二、正犯的帮助行为
前述也讲到，有时候无法认定帮助者与被帮助者之间存在共同的犯罪主观故意，无法对帮助者按照帮助犯处理。才将帮助信息网络犯罪活动罪定为独立的罪名。但是该罪成立，往往伴随正犯的实行行为。即行为人帮助对象行为的性质，当被帮助的行为属于刑法分则条文所规定的某个具体罪名的构成要件时，此时，行为人可能同时触犯两罪以上，符合《刑法》第287条之二第三款，“构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，”成立想象竞合，从重罪处罚。
MIT Media Lab：大多数ICO不在投资者保护法律范围内:今日日本金融厅第四次加密货币交易所研讨会召开并公布会议资料。公布的资料显示，MIT Media Lab就加密金融话题指出，ICO融资促进投资和消费，表现在开发者可以通过收益来构建网络、发起者可以被分配获得预挖的Token、Token可以互相转换和交易、Token发行后优先服务于网络运行、开源开发大部分是中心化的、促进货币政策的制定。此外，在ICO投资者保护方面要注意几方面，分别为对“投资”和“效用性”Token的错误区分、大多数ICO不在投资者保护法律范围内、ICO局频发、投资者保护框架与消费者利益保护法有偏差、经济增长和发行方的利益来自于投资者信心。[2018/6/15]
我们以前述的赵东案为例，单看公诉机关提起公诉的两罪名，非法经营罪法定刑更高，在量刑上比帮助信息网络犯罪活动罪更重。如果法院审理查明的事实与公诉机关提起诉讼的犯罪事实一致，有可能就会以非法经营罪判处刑罚。
三、场外交易是否合法
前面讲到，场外经营的商户处非法经营罪的前提是主犯的实行行为违法，符合非法经营罪的犯罪行为构成要件，主观上具有可责性。这涉及到场外交易是否合法？自94公告之后，我国境内已经不存在场内交易行为。但是注意并非所有的场外交易均合法。
常见的场外交易是直接兑换型。比如通过某交易平台在法币交易区将完成虚拟货币与法币的相互兑换，此时交易平台仅充当中介撮合的角色。另一种就是直接在线下与熟人等完成兑换。
还有一种场外交易是对敲型汇兑。该种场外交易主要被在实践中应对大额兑换，甚至存在地下钱庄交易。这种情况下，资金实际上并未发生跨境流转，而是分别在境内外单线路收付人民币或外币，平行交割使资金跨境流出。我国《外汇管理条例》第8条规定，“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算。”
因此，场外交易经营者未经有关主管部门批准，非法买卖外汇业务赚取手续费，扰乱市场秩序，情节严重时，就会构成非法经营罪。
场外交易的经营商户应当注意自身经营的合规，若经营方式为对敲型汇兑时，多具有非法经营外汇、等违法犯罪行为。即使在不构成前述犯罪行为时，若为前述犯罪行为提供帮助行为，将可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
References
?王昭武.共犯最小从属性说之再提倡—兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质.政法论坛,2021(03):165-178.
?火小律.赵东案中涉嫌的非法经营罪与“帮信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.
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