摘要
近年来，互联网的出现为全球证券监督管理机构带来了新的监管挑战，特别是加密货币的出现，以美国SEC为代表的监管者们，试图将具备证券属性的代币纳入证券法的管辖范围。那么，NFTs是否会被认定为证券，又在何时可能被认定为证券呢？
为帮助澄清数字资产是否是证券，2018年，美国证券交易委员会在其数字资产“投资合同”分析框架中发布了指导意见，以帮助进行分析。该框架首次重申，豪威测试的投资合同分析仍然是确定数字资产的发行交易是否是证券的主要工具。
1.通常情况下，NFT不应被视为证券
豪威测试分析的第一个要点是需要资金投入。NFTs主要在以太坊区块链上提供，并以以太坊加密货币支付。而在豪威测试分析中，无论是以真实货币的形式、还是数字资产或其他类型的对价，都能认可为资金投入，故而只要NFTs是通过交换价值获得的，就满足这一条。
曼联官方NFT系列被指控抄袭艺术家DesLucrece的作品:金色财经报道，曼联足球俱乐部的官方NFT系列被指控抄袭艺术家DesLucrece的作品，DesLucrece是一位以Des Monsters NFT系列而闻名的匿名艺术家，该系列目前在OpenSea的地板价为17.5ETH（约20,825美元）。一位Twitter用户指责曼联的“The Devils”系列与DesLucrece的作品几乎相似，包括相同的角色设计、配色方案等。曼联于今年早些时候首次与Tezos基金会合作，并于12月21日开始发布“The Devils”。该系列共有7,777个NFT，每个售价约36美元，此后已售罄。DesLucrece在推特上表示，他和相关方正在商讨解决方案，并等待曼联的回复。[2022/12/29 22:13:05]
对于第二点，NFT不同于加密货币，作为非同质化代币，买卖双方的关系可能不同于典型的投资合同。对此，有学者认为，尽管NFT是数字的，但它代表了现实世界的物体，“最常见的是一件艺术品、音乐或视频。”虽然共同性分析是非常具体的事实，但美国证券交易委员会不太可能将大多数非同质化代币的交易视为一个共同的事业。如果一幅被购买的NFT是一件收藏品，那么在那次交易中，买方和卖方之间就没有进一步的联系了。尽管是通过区块链销售，但这些类型的非同质化代币基本上是在市场上独一无二的商品，这与出售一幅传统的画没有什么不同。由于价值与其他投资者无关，且没有按比例分配的投资份额，因此无法满足通用性，而发起人的努力不会左右到未来NFT在市场上的售价，因而NFT在此时不能满足豪威测试第二条。故而在此种情况下，NFT不能被视为证券。
ConsenSys在MetaMask机构投资组合仪表板新增NFT功能:6月23日消息，ConsenSys在NFT.NYC 2022上宣布推出两个产品功能，一个是MetaMask机构解决方案MetaMask Institutional（MMI）在其投资组合仪表板中新增NFT追踪功能，提供一系列指标的详细资产视图。MMI用户可以查看数字资产完整数据，包括所有EVM链中的各个代币、DeFi池余额和NFT。
另外一个是Infura NFT API Beta测试版本。Infura NFT API是一种端到端解决方案，使开发人员能够更轻松地构建、创建、铸造和销售NFT。[2022/6/23 1:27:21]
2.f-NFTs存在被认定为证券的可能性
在SEC出台的投资合同分析框架下，通常认为，在豪威测试下分析数字资产的主要问题是购买者是否对来自他人努力的利润有合理的预期。购买者可能期望通过参与分配或通过实现资产增值的其他方法来实现回报，如在二级市场上出售获利。
Cardano链上NFT市场Verlux启动新一轮Token销售融资:金色财经报道，Cardano链上NFT市场Verlux宣布启动启动新一轮Token销售融资，本次共分配 1.5 亿枚 VLX Token。据悉，这将是 VLX 在交易所上架之前的最后一次销售。此外，Verlux 还发布了项目推广视频，其中显示其 NFT 市场是一个完全响应的交互式平台且具有完全去中心化的功能，不需要注册，用户只需使用钱包即可连接。据此前报道，Verlux 原生 Token VLX 总供应量为 10 亿枚，已在种子轮销售中释放了 2.5 亿枚。[2022/2/16 9:55:21]
尽管在非同质化代币的交易中，此种预期远小于ICO，但大多数时候也要依据具体情况来进行判断，在NFT尚未被进行碎片化销售时，其更类似于效用型代币，如果NFT是可收藏的，并从卖方直接购买，这与购买非数字收藏品显然没有什么不同。尽管购买者可能预期NFT会升值，但是“根据豪威测试，仅由影响基础资产供求的外部市场力量导致的价格升值通常不被视为‘利润’”。购买NFT作品，希望其稀缺性会提高其价格，这类似于收藏家购买一件艺术品，希望市场力量会创造对该艺术品的需求，从而提高其价格。在豪威测试的框架下，这显然不属于投资合同。
Rad（原Littlstar）推出NFT平台Rad NFTv:12月30日消息，Rad（原Littlstar）最近宣布推出其NFT平台——Rad NFTv，主要围绕流媒体视频、创作者和基于娱乐的NFT。该平台允许体育、音乐、电影、电视等领域的创作者发起NFT项目，资助节目，并在PlayStation和谷歌TV等设备上提供视频内容。Rad NFTv发布合作伙伴包括说唱歌手Calboy、DKNY、CoinDesk TV、DeadHeads、Cinedigm和Space Channel。（福布斯）[2021/12/30 8:14:19]
然而，碎片化NFTs在豪威测试中第二点的分析可能又是不同的。与其他NFTs类似，碎片化NFTs仍代表艺术、音乐或视频等资产所有权，但顾名思义，其所有权是细分的。细分的所有权被称为“碎片”，每个碎片代表所有权的份额。美国法院和SEC通常会认为，非证券的销售物如果被细分出售，可能就会成为证券，如房屋抵押贷款池或汽车贷款池等。在NFTs市场，所有权的细分被称之为碎片化，碎片化给NFT带来了可替代性因素，根据f-NFTs的性质，投资者因为投资于同质化代币中的一部分而可能参与一个共同事业，通过出售f-NFTs，项目方可能依然保留对NFT的控制，因此投资者和项目方的利益交织在一起，项目方的努力也会影响到投资者手中f-NFT的市价，故而此时可以满足豪威测试中的第二条。
Polygon新游戏工作室推出板球NFT平台Rario:金色财经报道，Polygon新游戏工作室推出Cricket NFT平台Rario，Rario是一个官方授权的板球 NFT 平台，允许球迷收集和交易板球历史上的标志性时刻，该平台于周四宣布推出。该平台将与第 2 层以太坊扩展解决方案 Polygon 集成。?该平台已经与世界各地的板球联赛合作，包括兰卡超级联赛和加勒比超级联赛，以及前印度板球运动员Zaheer Khan和南非板球运动员Faf Du Plesis等板球明星。（CoinDesk）[2021/8/13 1:52:08]
3.加密朋克是证券型NFT?
当发行人保留一部分公开出售的NFTs，那么这种出售则可能被视为证券发行。典型的例子是加密朋克的销售。作为PFP类NFT，加密朋克无疑是非常成功的蓝筹项目。项目方创建了10000个独特的加密朋克NFT，在向公众公开出售时，项目方保留了1000个，当加密朋克的市价稳定上涨时，项目方手中剩下的1000个NFT也成为一项重要储备资产。尽管加密朋克早期可能并非是作为一种投资而被创建，但出售具有关联性的加密朋克NFT可能会被视为一个共同企业股份。
确定NFT的买方是否符合豪威测试第三条，即利润预期，还需要考虑项目方是如何进行营销的。数字资产投资合同框架指出，如果“数字资产被广泛提供给潜在投资者，而不是针对商品或服务的预期消费者”，则该种买卖更像是证券销售。如果NFT本身并非一种证券，但购买它的机会被作为一种投资行为被推销给那些非潜在的消费者，那么可能NFT的发售一开始就类似于证券。在上述的投资合同框架中，如果数字资产被项目方以某种直接或间接的方式营销，在向投资者传达它是一项投资的旨意，那么此时NFT的发售就可能满足豪威测试的第三条，f-NFT的销售就非常容易符合此条。
NFTs可能因其投资潜力而非作为数字资产的潜在目的被用于营销，尽管NFTs的发售可以通过让购买者拥有公认的碎片化f-NFT来使其被视为是该NFT的收藏家，但很多的f-NFT是作为投资被进行营销的。如uPunk通过智能合约方式买入了55个加密朋克，并将其划分为2.5亿个加密朋克碎片进行转售。这种方式大大降低了加密朋克的投资门槛。uPunk代币被作为一种DAO来运作，其允许碎片化加密朋克的持有者投票决定是否出售其收藏中的一个单独的加密朋克，而市场上大多数的f-NFT是专门被作为投资机会来进行营销的。
豪威测试的最后一条则是要求投资者的利润预期来自他人的努力。在传统的NFT市场交易中，卖方通常会放弃对出售的NFT所有的控制权，在其出售时将其一并转让给买方，故而这一点显然不太能符合传统的NFT销售。但当NFT的出售类似于一种DAO代币时，情况可能就会有所不同。DAO被认为是一种去中心化的自治组织，但SEC依然认为投资者在进行投资时是有赖于管理人的决定的。在NFT的发售时，如项目方保留一定的控制权，如其在NFT出售后依然负责网络开发、改进、运行和推广等工作，特别是NFT的购买者也期望项目方通过执行必要的事项来实现预期目的时，此时NFT的发售则可能被认定为证券销售。
尽管在不同的NFT发售时，需要依据具体情况来判断其是否符合豪威测试中规定的证券属性，但f-NFTs更有可能满足这些要求。拆分一个NFT使其碎片化销售可能会使得NFT作为一项非同质化代币转变为同质化。正如公司股票一样，这些碎片化的NFT可以在场内或场外被交易，如果一个f-NFT被交易，且发行者保留了对标的资产一定程度的管理控制权，那么该f-NFTs则很可能满足豪威测试的四项标准。
4.最后的话
从法律角度来说，NFT可能是物，也可能是债，也同样可能被认定为证券，事实上这取决于具体情形而定，即它在发售、交易流转中具体充当的角色。故而，我们认为，NFT作为一种另类投资工具，其具有财产属性已经是毫无争议的事实，而作为一种数字资产，其在法律上究竟应当被认定为物权、债权、亦或知识产权都并非是一件确凿无疑的事情，当具体事项发生时，面对具体的应用场景，我们再来讨论在此项目中，NFT所扮演的法律角色似乎更为合适。
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