有行内朋友留言，询问单纯铸造NFT，有无法律风险？就这一问题，我们合并到NFT交易服务平台的法律风险里来，一起为大家解答。单纯铸造NFT的行为实质上是一种“中立技术行为”原本没有规范上的意义，但是鉴于NFT具有某种金融属性，易被利用，因此，还是需要特别注意与帮助信息网络犯罪之间的纠葛。今天文章由团队李胥博士执笔，文风偏学术，如有理解上的任何问题，可在文末留言给飒姐，我们及时为诸位解答。
一、NFT平台供应与帮助信息网络犯罪活动罪
在法益保护的严苛化和前置化的立法指导精神下，限缩中立帮助行为的出罪空间，将帮助行为予以正犯化，是刑法积极预防功能的体现，也是对过往司法解释的一种确认。在这一背景下，《刑法修正案》增设第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪。
帮助信息网络犯罪活动罪
???帮助信息网络犯罪活动罪，主要指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付清算等行为。就犯罪主体来说，该罪为一般主体，既可以是具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。就犯罪的主观方面来说，该罪的主观方面是故意，即明知自己为他人实施的信息网络犯罪提供帮助。就犯罪客观方面来说，该罪成立要求行为人在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，为其犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重。
汪其香：据Gartner预测到2025年生成式AI产生的数据将占所有数据的10%:金色财经现场报道，在8月8日由金色财经主办的金色沙龙活动中，亚马逊云解决方案架构师汪其香发表主题演讲《AIGC概述与应用场景》。汪其香表示，从AI（Artificial intelligence）发展到ML(Machine learning )随着基础设施算力的提升，出现DL(Deep learning )，整个网络和模型越来越大、越来越深并且从结构上不断的创新，直到出现如今热门的AIGC（Generative AI），带来的自动内容创作，它改变了生产内容的方式。对比以前AIML在推荐和搜索领域对内容分发方式的改进，对生产力效率进一步提升，AIGC在未来在各个行业领域应用的场景会越来越多。
Gartner预测到2025年生成式AI产生的数据，将占所有数据的10%，而现在不到1%。未来我们所看到的很多内容和素材都会是由AI生成的，这个占比会快速提升10倍。现在很多行业都落地了AIGC的应用。它会覆盖在各个行业，除了生图外，还有生成视频、生成语音，帮我们去写作，在生活里的各方面，都会有AI创作的素材出现。[2023/8/9 21:34:03]
NFT平台供应的涉罪风险
OpenSea Pro 上线新功能“Farmer Wallet”标签:5月11日消息，OpenSea Pro 上线新功能“Farmer Wallet”标签，该标签将标记哪些钱包属于投标竞价的Farmer用户，同时还提供了相关数据分析功能，可以显示通过出价进行快速买卖活动的持有者的百分比，其他用户也将能够快速预览进行 NFT 竞标的Farmer Wallet活动和库存。[2023/5/11 14:56:17]
NFT尚为一种新兴技术，尽管该技术的市场前景广阔，但从现阶段司法实践来看，我国尚不存在涉及NFT技术的案件。基于此，对NFT平台供应涉罪风险的研判，主要是基于该技术的技术特征和应用场域而对未来可能存在的刑事风险进行预测。整体来看，NFT平台供应可能涉及帮助信息网络犯罪活动罪的情况，包括以下几种：
1.NFT平台供应可能存在帮助活动的行为。现阶段NFT技术主要应用于艺术品、奢侈品拍卖领域，但基于NFT虚拟交易的特性，投资者对链上商品的真伪、NFT项目方的资质存在很多认知障碍。而犯罪行为人也可能利用NFT的这一特性进行活动。例如，行为人可能将假冒的名家名作作为“真迹”上链竞拍，进而赚取违法收益。再如，行为人可能以虚构事实、隐瞒真相的方式与他人签订智能合约，在投资人给付钱款后逃匿。在这些情况下，作为促进买方与卖方之间交易的NFT平台，可能存在为活动提供技术支持的情况。
Cathie Wood：比特币和以太坊可以跑赢其他资产类别:金色财经报道，Ark Invest首席执行官Cathie Wood近日表示，比特币和以太坊作为无风险资产发挥作用，是投资者面对宏观经济不确定性的“安全场所”。最近银行业的动荡表明，市值最大的两种加密货币可以跑赢其他资产类别。?
Wood认为，随着该行业获得更多的认可和监管，加密最终将成为一个选择问题。从我们的角度来看，与传统金融工具不同，许多加密资产没有重大故障点：它们是去中心化的、透明的和可审计的。
对此，对冲基金Bridgewater Associates的创始人Ray Dalio表达了相反的意见。据他介绍，比特币不能成为一种“高效货币”，因为它波动太大，央行不接受它。[2023/4/17 14:08:17]
2.NFT平台供应可能存在帮助活动的行为。自NFT出圈以来，因其价格透明、真伪明确、易“运输”等特征，其拍品的溢价令圈内外咋舌。由于NFT拍品的交易多通过虚拟货币进行，在未来各类NFT拍卖中，可能有不法分子利用其高溢价的现状作为渠道，将赃款转化为虚拟货币，并将其用以购买NFT艺术品。而此时，NFT平台供应则可能为犯罪提供技术、支付结算等方面的帮助。
MetaBeat将通过Cryto.Com NFT发布MAMAMOO NFT系列:金色财经报道，K-POP音乐内容 NFT 平台MetaBeat将于 2022 年 9 月 19 日发布“MAMAMOO NFT Special Collection”。MAMAMOO是RBW的旗舰艺术家，MetaBeat的战略合作伙伴，这次NFT投放将为符合条件的NFT所有者提供机会，为未来的NFT发行提供独特的福利和独特的实物赎回。为了接触到全球观众，这次投放将通过Crypto.com NFT进行。[2022/9/3 13:05:54]
3.NFT平台可能为网络恐怖活动、等犯罪活动提供融资平台。NFT铸造的便宜性和拍品的高溢价性，使其可能受到犯罪行为人的青睐。行为人可能通过铸造NFT，串通拍卖，提高竞价等方式，为之后的犯罪活动准备资金。行为人也可能通过在平台铸造多个NFT，构建犯罪资金传输渠道，以链上商品拍卖的假象，掩盖其为犯罪活动提供资金或为非法资金进行转账的事实。在这种情况下，NFT平台可能为犯罪融资和资产传输提供技术支持和支付结算帮助。
二、帮助信息网络犯罪活动罪的实务认定
毕马威美国和加拿大团队推出元宇宙协作中心:6月22日消息，国际四大会计师事务所之一毕马威（KPMG）的美国和加拿大业务部门在元宇宙推出协作中心，旨在帮助其客户制定元宇宙领域的战略。
一位发言人表示，这个私人中心是其员工、合作伙伴和客户进行虚拟团队会议和分享想法的地方。他们还将能够在元宇宙中进行培训课程、工作面试和员工评估，以及展示毕马威服务和功能的会议。
毕马威加拿大数字总裁兼管理合伙人Armughan Ahmad表示，“元宇宙让我们有可能体验现实世界和数字世界相融合的‘phygital’世界。元宇宙提供价值13万亿美元的市场机会，到2030年将拥有多达50亿用户。”
毕马威在美国和加拿大的业务部门已经组建一支拥有技术和创新经验的专业团队，为元宇宙设计、NFT用例、加密资产、社区互动和更广泛的Web3集成提供支持。（Blockworks）[2022/6/22 1:24:43]
为帮助NFT供应平台对帮助信息网络犯罪活动罪进行风险防控，通过实证方式考察该罪在实务过程中的认定模式是极为必要的。为此，笔者以信息网络犯罪活动较为频繁的浙江省为考察对象，对司法实践中有关帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定进行探析。
帮助信息网络犯罪活动罪的整体态势
1.以帮助信息网络犯罪活动罪认定的案件数量呈上升趋势
截至2021年7月5日，以“帮助信息网络活动犯罪”为关键词在中国裁判文书网中进行检索，共搜索到浙江省的相关裁判523个。2016年以来，浙江省以“帮助信息网络活动犯罪”认定的案件数量呈逐年增长态势，具体如图所示：
2.帮助行为类型较为集中
在笔者随机抽取的2020年100例以“帮助信息网络活动犯罪”定罪的案件中，明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供银行卡、对公账户、资金转移通道、支付平台等支付结算帮助的共82例；明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供技术支持的案件共13例；明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供其他方面帮助的案件共5例。
帮助信息网络犯罪活动罪的具体问题认定
1.“明知”的认定
帮助信息网络犯罪活动罪的成立要求行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪。从笔者抽取的100例以“帮助信息网络活动犯罪”定罪的案件来看，实践中，法官对“明知”的认定呈以下特点：
对“明知”的认定较为严格
在笔者抽取的100例案件中，有98例案件为法官基于被告人供述对“明知”的情况加以认定，只有2例案件，法官基于被告人在机关多次冻结账号的情况下，仍积极参与平台支付结算工作等客观情况，对其主观明知进行推定。在所有案件中，法官对“明知”的认定均有证人证言、交易流水等其他证据加以佐证。
“明知”的程度和内容较为宽泛
一方面，“明知”既包括“确知”，也包括“明知可能”。从100例案件的裁判情况来看，帮助信息网络犯罪活动罪的成立并不以“确知”为限，行为人只是模糊的知道，或根据业务经验、对方信息等可以合理怀疑接受服务方可能利用信息网络实施犯罪的情况下，也可以认定为“明知”。另一方面，“明知”不以明确知道对方实施的行为为刑法规定的犯罪行为为限。从100例案件的裁判情况来看，只要行为人了解对方利用其提供的服务进行具有违法性和社会危害性的活动即满足帮助信息网络犯罪活动罪成立对“明知”的要求。行为人对对方行为是否满足刑法规定的犯罪构成缺乏明确认识，并不影响“明知”的认定。
网络服务的合法性可能影响“明知”的认定
在浙江省永康市人民法院办理的一起案件中，行为人违法从事倒卖模拟期货、股票、外汇软件的业务，后其提供的软件被用于活动。在这种情况下，法官并没有对行为人的主观状态进行深入考察，而是推定其对“他人利用信息网络实施犯罪”的情况已经明知。
2.“情节严重”的认定
在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台前，情节严重的追诉标准较为混乱，法官难以准确把握尺度，导致实践中情节严重标准任意化。但在该解释出台后，“情节严重”的认定标准已经比较清晰。具体包括以下几种情况：
为三个以上对象提供帮助的；
支付结算金额二十万元以上的；
以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
违法所得一万元以上的；
二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
其他情节严重的情形。
三、NFT平台供应的风险规避
一般来说，不同类型的网络服务提供者，对犯罪风险的注意义务应有所不同。但现阶段，我国并没有对网络服务提供者的类型列举建构不同类别网络服务提供者的作为义务。在这种情况下，作为网络服务提供者的NFT供应平台，应尽可能收紧监管体系，以防止出现不必要的刑事合规风险。
1.充分了解自己的用户情况，做好KYC，在确保数据合规的前提下，进行用户实名验证，保存有关用户资料和交易记录。
2.参照国内金融机构与类金融机构的反法律规定自我规范。
3.购买反监测系统，对平台业务进行实时监控，拒绝为有高风险的客户提供服务。
4.落实主体审核和信息公示义务，特别是平台经营者和平台内经营者主体身份和经营许可信息的入驻核验和定期更新义务。强化平台协议规则中有关进入退出平台服务、商品服务质量保障、商品服务合法性规范、消费者权益保障等规定，列明禁限售商品信息清单和禁限售商品信息。
5.加强上链商品权属、内容审查，防止上链商品权属存疑，商品内容存在网站推广、秽、非法集资等违法内容。
6.加强平台运营规范性，保证平台运营内容不违反现行法律规定。
写在最后
帮助信息网络犯罪活动罪的设立，在一定程度上强化了网络服务提供者的监管责任。伴随着实践中以帮助信息网络活动罪定罪的案件数量不断增加，NFT平台也应未雨绸缪，完善自身的监管体系，将涉罪风险控制在最低。
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